۳- تئوری قرارداد: همان طور که از عنوان این تئوری مفهوم می‌شود، مالکیت در اثر قرارداد بین افراد بشری حاصل شده است، البته این قرارداد ابتدا به طور ضمنی بوده است. این‏ نظریه هم امروز اعتبار ندارد.

۴- تئوری اشغال: این نظریه مبتنی بر این امر است که بشر از راه تصرف و اشغال زمین‏ را تملک ‌کرده‌است. این تئوری سخت مورد اعتراض واقع شده و اینک محکوم گردیده است، زیرا قبول این امر مستلزم تن دادن به زیر بار زور است و حتی مدعی‏اند که مالکیت‏های امروز هم دنبال‏ همان فشار سرکردگان طوایف و قبیله‏ها و جنگ و خونریزی رؤسای دیروز و بالاخره غلبه قوی‏ بر ضعیف است. از این جهت معتقدند ماشین مالکیت و سایر سازمان‌های حقوقی امروز که غالبا ‌بر اساس‏ ظلم و زور دیروز استوار شده، اعتبار اخلاقی و قانونی ندارند.

۵- تئوری کار: این نظریه امروز بیشتر مورد قبول واقع شده و عقیده دارند کسی باید مالک باشد که در زمین کار می‌کند و مالکیتی که ‌بر اساس کار است، مشروع و قابل پذیرش است. البته‏ مالکیت هم تا آنجایی قانونی و مشروع است که بیل و گاو آهن اثر داشته‏اند. ‌بنابرین‏ طبقات زیرین‏ خاک مزروعی که دور از تأثیر کارند، متعلق به مالک قشر سطحی خاک نیست. خلاصه هر قدر هوای‏ سوسیالیسم فضای حقوقی را بیشتر پر کند، بر قدرت تئوری کار افزوده می‌شود (www.vekalatonline.ir).

۱-۳-۴- آثار مالکیت

۱-۳-۴-۱- حق استعمال

منظور از حق استعمال آن است که مالک مى‏تواند از منافع ملک خود، شخصا استفاده نماید؛ بدین معنا که اگر صاحب خانه‏اى است، از سکونت آن و اگر مالک ماشینى است از منفعت سوار شدن آن بهره گیرد.

این موضوع را می‌توان از قاعده سلطنت و ماده ۳۰ قانون مدنی استفاده نمود؛ زیرا مالک مى‏تواند هر گونه که بخواهد از ملک خویش بهره گیرد و از ثمرات آن استفاده نماید. البته این حق همانند دیگر حقوق در محدوده شرع و قانون قابل اعمال است. لذا کسى نمى‏تواند از منزل مسکونى خویش براى ایجاد مراکز فساد این حق را اعمال کند و خود از منافع ملکش در چنین راه‏هایى استفاده نماید. بر همین اساس است که این حق در فقه به حدیث لاضرر و در قانون مدنى به ماده ۱۳۲ محدود مى‏گردد.

در این ماده عبارت «تصرف‏» آمده است و ممکن است با عنصر سوم که حق تصرف است، اشتباه شود، اما باید گفت منظور از حق تصرف به عنوان عنصر، حق اخراج از ملکیت است، چنانچه برخى نیز همین تعبیر را از حقوق رم به دست داده ‏اند (امامی، ۱۳۷۶: ص ۱۲۰). ‌بنابرین‏ به نظر مى‏رسد منظور از حق تصرف در ماده ۱۳۲ قانون مدنی، حق استعمال و حق استثمار (‌استقلال) باشد. با این وجود از برخى نوشته‏هاى حقوقى برداشت مى‏شود که منظور از حق تصرف در این ماده، تنها حق استعمال باشد، زیرا تمامى مثال‌ها به استفاده شخص از منافع ملک توسط مالک مربوط مى‏شود (همان، ص ۲۶).

۱-۳-۴-۲- حق استثمار (‌استقلال)

حقوق ‌دانان عرب از این عنصر با عنوان «‌استقلال‏» یاد کرده ‏اند (سنهوری، بی‌تا: ص ۴۹۶)، ولى در نوشته‏هاى حقوقى فارسى از آن به «استثمار» یاد مى‏کنند (امامی، ۱۳۷۶: ص ۲۶). منظور از این حق آن است که شخص بتواند منافع و ثمرات مال خود را به دیگرى واگذارد. این عنصر همانند حق استعمال از حدیث نبوى «الناس مسلطون على اموالهم‏»، قاعده سلطنت و ماده ۳۰ قانون مدنی استفاده مى‏شود، زیرا از جمله تصرفات در مال، تصرفات ناقله نسبت به منافع مى‏باشد. با توجه به شرحى که در تحدید حق استعمال گفته شد، این حق نیز با توجه به حدیث لاضرر و ماده ۱۳۲ قانون مدنی محدود مى‏شود.

۱-۳-۴-۳- حق تصرف (اخراج از ملکیت)

در رابطه با این عنصر نیز باید گفت، برخى از آن با عنوان «تصرف‏» (سنهوری، بی‌تا: ص ۵۰۱) و گروهى دیگر از آن با عنوان «اخراج از ملکیت‏» (امامی، ۱۳۷۶: ص ۲۶) یاد مى‏کنند. به هر روى منظور آن است که مالک مى‏تواند هر گونه تصرف مادى یا اعتبارى در ملک خود انجام دهد. تصرفات مادى هم‌چون تلف و از بین بردن آن و تصرفات اعتبارى نظیر انتقال آن به شخص دیگر.

معنایى که از تصرف ارائه گردید، عام است. برخى عنصر تصرف را به همین عموم از عناصر ملکیت دانسته‏اند (همان) و گروهى دیگر دایره این عنصر را به تصرفات اعتبارى تحدید کرده ‏اند و تصرفات مادى را از حق استعمال ناشى مى‏دانند (سنهوری، بی‌تا: ص ۵۰۱). این عنصر همانند دو عنصر پیشین از قاعده سلطنت، حدیث نبوى و ماده ۳۰ قانون مدنی قابل اصطیاد است و به موجب ذیل همین ماده، محدود است به اینکه بر خلاف قانون نباشد.

در ماده ۳۰ قانون مدنی از دو عنصر «حق تصرف‏» و «حق انتفاع‏» نام برده شده است و به پیروى از فقه، در بردارنده همان سه عنصر است؛ زیرا حق انتفاع اعم از حق استعمال و حق استثمار است، ‌بنابرین‏ حق انتفاع جایگزین دو عنصر خواهد بود. عنصر سوم هم که تصرف مى‏باشد، در قانون تصریح شده است.

فصل دوم

ماهیت حقوقی انتقال موقت مالکیت

تأسیسات حقوقى از جمله مالکیت، برخاسته از نیازهاى بشرى و تحولات اجتماعى است. یکی از انواع مالکیت، مالکیت موقت می‌باشد که جزء پدیده‌های نوظهور حقوقی است. این نوع مالکیت یکی از مفاهیم پایه‌ای در مباحث حقوقی و فقهی، به خصوص بخش معاملات است که مطالعه و بررسی آن می‌تواند به بسیاری از شبهات در این زمینه پاسخ گوید.

۲-۱- مالکیت موقت

جوهر مالکیت در نظام حقوقی اسلام، سلطنت و اقتدار است؛ به نحوی که آن را به یکی از حقوق عمده آدمی مبدل ساخته است و در حقیقت بهره‌مندی از این حق مابه‌الامتیاز انسان از سایر مخلوقات است. در مکتب فقهی اسلام، مالکیت به علاقه و ارتباط ویژه انسان و شیء تعریف شده است که به او حق می‌دهد تا علاوه بر اینکه هر نوع تصرفی در آن داشته باشد، مانع تصرف دیگران نیز بشود (نراقی، ۱۳۷۹: ج ۱، ص ۱۲۳).