بیانیه صادره، در مورد صیانت های خاص افراد در موضوعات عدالت جزایی بر اطمینان حکومتها از اینکه اشخاص به مجرد دستگیری ، توقیف یا متهم شدن به تخلف جزایی توسط مقام صالح از حق دسترسی و استمداد از خدمات حقوقی اطلاع یافته تأکید نموده و مواد ۶ و۷ و ۸ به امکان دسترسی افراد در زمان دستگیری و توقیف و یا حداکثر ۴۸ ساعت پس از آن، بهره مندی از خدمات رایگان حقوقی در صورت عجز متهم ، مکاتبه و مشاوره متهم با وکیل خود بدون دخالت و سانسور می پردازد^[۵۵].
در ماده ۱۶ تأمینات و مصونیتهای لازمه جهت انجام وظایف وکالتی را بر می شمرد که انجام آنها بدون تهدید ، مانع ، آزار یا دخالت نابجا ، مسافرت به داخل و خارج ازکشور، جهت مشاوره با موکلان، عدم تعقیب و مجازات اداری، اقتصادی و سایر مجازاتها از جمله آن می باشد؛ اموری که امروزه ضررورت وجود آنها برای وکلاء به شدت احساس می شود، زیرا اگر وکلا در ارتباط با دفاع از پرونده ای مواجه با تهدید و آزار بوده، یا موانعی در مقابل آنها ایجاد شود که به آزادی دفاع از حقوق افراد خلل وارد آورد، نمی توانند دفاعی مطلوب و همه جانبه ارائه نمایند. زیرا وکیل نیز ازآنجا که انسان است در شرایط نا امن و مشوش، تمرکز لازمه در دفاع را بصورت کامل نداشته، آرامش خاطر و راحتی اعصاب که لازمه ارائه دفاعی شایسته است را ازدست می دهد که نتیجه مستقیم آن تضییع حقوق موکل که گاهی غیر قابل جبران است ،می باشد. در این راستا ماده ۱۷ نیز به مواردی نظر دارد که امنیت وکلاء تهدید شده بنحوی که حاصل آن، عدم اجرای وظایفشان است؛ لذا دراین حالت بر اساس ماده ۱۷ بیانیه مقامات موظف به محافظت کافی و لازم از وکیل اند^[۵۶].

ماده ۲۰ نیز به مصونیت مدنی و کیفری وکلاء در خصوص دادخواستها ، عرایض و لوایحی که به دادگاه و دیگر مقامات مسئول در مقام دفاع و اعتراض ارائه می کنند، اشاره دارد دایره شمول این مصونیت اظهارات شفاهی و حتی حضور وکیل را هم در بر می گیرد، البته این موارد بایستی مقید به حسن نیت وکیل باشد که با پذیرش این اصل که حق دفاع از حقوق اساسی هر متهم است طبعاً در مقام دفاع نمی توان سوء نیتی برای وکیل متصور شد. مواد ۲۱ و ۲۲ امکان دسترسی وکلاء به سوابق ، اطلاعات و اسناد موجود وهمچنین محرمانه بودن مکاتبات و مشاوره های وکلاء با موکلین در جهت ارائه خدمات مطلوب حقوقی به آنها را متذکر شده است.
حقوق و آزادیهایی ازجمله آزادی بیان و انجمن های حرفه ای بدون هر گونه محدودیت ، رسیدگی به اتهامات و شکایات علیه وکلاء با سرعت و منصفانه و طبق آئین دادرسی خاص ، حق تجدید نظر خواهی آنان ، رسیدگی به موارد انضباطی توسط کمیته خاص و نزد مقام مستقل نیز در مواد ۲۳ الی ۲۸ بیانیه پیش بینی شده که همه حکایت از لزوم استقلال و مصونیت خاص وکلاء که امر خطیر دفاع در محاکمات را متصدی اند دارد و اگر این اصول رعایت نشده یا بصورت ناقص اعمال شود، امر دفاع و نتیجتاً محاکمه به نحوی که باید محقق نخواهد شد که این امر مورد پذیرش جامعه بشری نیست^[۵۷].
ب- اسناد الزام آور
۱- میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی
در سال ۱۹۴۸ میلادی مجمع عمومی ازکمیسیون حقوق بشر سازمان ملل در خواست نمود نسبت به تهیه پیش نویسی از میثاق که در آن به حقوق بشر و نحوه اعمال آن می پردازد اقدام کند. کمیسیون مربوط در پنجمین اجلاس خود به تهیه میثاقهایی با محتوای حقوق مدنی و سیاسی اهتمام ورزید. النهایه دو سند که یکی بر حقوق مدنی و سیاسی پرداخته و دیگری مشتمل بر حقوق فرهنگی ، اقتصادی و اجتماعی است به موافقت مجمع عمومی رسید. به همراه میثاق حقوق اقتصادی ، اجتماعی ، فرهنگی و جهت اجرای میثاق مدنی و سیاسی در تاریخ ۱۶ دسامبر ۱۹۶۶ قطعنامه شماره A2200 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید^[۵۸].
نظر به اینکه بر اساس ماده ۴۹ میثاق پس از گذشت ۳ ماه از تودیع سی و پنجمین سند، تصویب یا الحاق ازسوی دولتها نزد دبیر کل سازمان ملل متحد، این سند لازم الاجراء می شد، در تاریخ ۲۳ مارس ۱۹۷۶ و پس از تودیع سی و پنجمین سند میثاق حقوق مدنی و سیاسی لازم الاجراء گردید. دولت ایران در تاریخ ۱۵/۱/۱۳۴۷ مبادرت به امضاء میثاق نموده و در سال ۱۳۵۴ آنرا به تصویب رسانده است که با توجه به ، ماده ۹ قانون مدنی که مقرر می دارد: «مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت  ایران وسایردول ،منعقد شده باشد، در حکم قانون است» لازم الاتباع و لازم الاجراء می باشد .وقوع انقلاب اسلامی و تغییر رژیم نیز تأثیری در آن نداشته زیرا با وصف موارد خاصی که بنظر می رسد عملکرد دولت ایران با میثاق سازگار نباشد، لیکن تا کنون صراحتاً اعلام رد یا خروج ازعضویت میثاق نگردیده است، پس همچنان لازم الاجراء بوده و به سیاق قبل عمل می گردد^[۵۹].
میثاق پس از آنکه در مقدمه، به تأکید شناسایی حیثیت ذاتی و حقوق یکسان برای کلیه افراد بشر بر اساس اعلامیه حقوق بشر و منشور ملل متحد از طرف به آنها می پردازد، درماده ۱۴ آن ضمن تصریح به تساوی افراد در مقابل محاکم و الزوم رسیدگی منصفانه در دادگاه بی طرف و مستقل، بعضی تضمینات مندرج در ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر را بر شمرده و در قسمتهای الف ، ب و ج بند سوم آن ماده، به حق اطلاع متهم ازنوع اتهام و دلایل آن ،به زبانی که متوجه شود، اعطاء تسهیلات ارتباط با وکیل منتخب خود و محاکمه بدون تاخیر موجه اشاره مینماید^[۶۰].
بند ب که تسهیلات کافی جهت دفاع و ارتباط با وکیل منتخب متهم را متذکر می شود، با بند د که به حضور متهم و وکیل وی در دادگاه و دفاع از اتهامات توسط متهم  یا وکیل وی اشاره دارد تکمیل میگردد. نقش وکیل در ماده ۱۴ به لحاظ جنبه حمایتی اش چنان اهمیتی دارد، که لازم است حق داشتن وکیل به وی اعلام شده و حتی در صورت عدم توانایی پرداخت حق الوکاله وکیل، دادگاه بدون هزینه و رأساً برای وی تعیین وکیل خواهد نمود. ازمفاد این سند بین المللی نیز چیزی جز اهمیت وجود و دفاع وکیل از متهم استفاده نمی شود، زیرا وقتی حق داشتن وکیل جزء الزامات محاکمه متهم بوده و به قدری اهمیت دارد که بدواً لازم است به وی اعلام گردد تا وکیل خود را به دادگاه معرفی نماید ، مهمتر از همه در صورت اقتضاء مصالح دادگستری دادگاه رأساً به تعیین وکیل برای متهم می پردازد در صورت عدم بضاعت مالی نیز می تواند ازخدمات وکیل بصورت رایگان بهره مند شود، محل برداشت واستنتاج دیگری از این تذکرات و تاکیدات باقی نمی ماند^[۶۱].
بنابراین، جایی که دفاع و همراهی وکیل با متهم به این درجه از اهمیت باشد، وجود استقلال، مصونیت و تأمین برای وکیل امری بدیهی واجتناب ناپذیر است . چون عقلایی و امکان پذیر نیست عنصری در یک محاکمه تا این درجه اهمیت داشته باشد که میثاق حضور آن حتی به قیمت تعیین از ناحیه دادگاه و بصورت رایگان را ضروری بداند و آن عنصر ( وکیل ) استقلال، تضمینات و تامینات لازم که با امر دفاع ملازمه وجودی دارد را فاقد باشد^[۶۲].
۲- اصول اساسی در خصوص استقلال حرفه وکالت مصوب کانون بین المللی وکلا^[۶۳]
نظر به اینکه ۱۹۷ کانون وکلای مستقل جهان عضو «کانون بین المللی وکلا»^[۶۴] می باشند (این تأسیس، اختصاراً IBAنامیده می شود)، نتیجتاً ملزم به رعایت و اجرای مقررات و مصوبات آن که در واقع مصوب کلیه کانونهای عضو است می باشند^[۶۵]. این مرجع مصوبه ای تحت عنوان «اصول اساسی در خصوص استقلال حرفه وکالت» دارد که مقدمه آن بیان می دارد: «استقلال حرفه وکالت متضمن حمایت و ارتقاء حقوق بشر، استقرار و حفظ حکومت قانون درجامعه و به عنوان یکی از ارکان دادرسی عادلانه محسوب می گردد ، از دولتها خواسته شده تا این اصول اساسی و بنیادی را مورد احترام و توجه قرار داده و در قوانین ملی خود و همچنین در عمل پیاده نماید.»
ماده ۱۷ اصول صدرالذکر نیز مقرر می دارد: «کانونهای وکلای دادگستری باید مستقل باشند ، ارکان ، قوانین و هیأت مدیره آنها باید بطور کاملاً آزادانه توسط اعضای خود ( وکلای دادگستری ) بدون دخالت هیچگونه شخص و ارگان خارجی انتخاب گردد». موارد مذکور به حق بر لزوم استقلال حرفه وکالت  و مصونیت وکلای دادگستری دلالت دارد. اساسنامه اتحادیه وکلاء که در هشتم ژوئیه ۱۹۲۷ تصویب شده نیز در ماده ۲ آن مقرر می دارد: «اتحادیه بین المللی وکلاء با متحد کردن کانونهای وکلاء و حقوقدانان و نهادهای تخصصی آنان در سراسر جهان و ضمن توجه و احترام به تنوع نظامهای حقوقی و فرهنگهای موجود بر ماهیت جهانی خود تصریح میکند»^[۶۶].
در ماده ۳ اساسنامه نیز از ارتقای مبانی اساسی حرفه وکالت در سراسر جهان، بویژه اصل استقلال و آزادی وکلاء، در راستای منافع کلیه کسانی که در نظام قضایی فعالیت میکنند، بعنوان یکی ازاهداف اتحادیه یاد شده است^[۶۷].

۳- اصول پیشگیری و تحقیق مؤثر راجع به اعدام های خارج از حیطه قانون و خود سرانه
شورای اقتصادی و اجتماعی نیز طی قطعنامه شماره ۶۵/۱۹۸۹ در تاریخ  ۲۴ می ۱۹۸۹ ضمن تأکید بر اینکه حکومتها از طریق قانون، کلیه اعدام های خارج از حیطه قانون ، خود سرانه و بدون تشریفات قانونی را ممنوع خواهد کرد و ممنوع نمودن چنین اقداماتی بوسیله قوانین جزایی و تعیین مجازات متناسب برای آن و تسری این ممنوعیت به فرامین مقامات حکومتی، در ماده ۴ به حمایت موثر از طریق ابزار قضایی و دیگر ابزار برای افراد و گروههایی که در خطر اعدام های خارج از حیطه قانون ، خود سرانه یا اختصاری قرارمی گیرند، یا تهدیدات مرگ را دریافت میکنند و ضمانت آن حمایت اشاره دارد .حمایت موثر از طریق ابزارهای قضایی و دیگر ابزار شامل مساعدت متهمین بوسیله وکیل دادگستری که از ابزارهای مهم قضایی در حمایت از حقوق چنین متهمینی است، هم می گردد^[۶۸].
۴- اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی^[۶۹]
هرچند، فکر تأسیس دادگاهی که بتواند درعرصه بین المللی به محاکمه و رسیدگی بپردازد بدون آنکه تحت تاثیر ونفوذ قدرتهای داخلی باشد. پس ازجنگ جهانی دوم و تحت تأثیر رویدادهای سیاسی، اجتماعی و فرهنگی آن زمان وجود داشت، از طرفی منشور ملل متحد با قواعدی که پیش بینی نموده بود مسیر صدور اسناد بین المللی، منطقه ای و داخلی که در آن، حقوق و آزادیهای افراد بشر و لزوم احترام به آنها را کانون توجه قرار داده بود هموار کرد، نهایتاً درسال ۱۹۹۸ ازمجموع ۱۶۰ کشور شرکت کننده در کنفرانس رم ۱۲۰ عضو اساسنامه دادگاه کیفری بین المللی مشتمل بر۱۳ فصل و ۱۲۸ ماده را به تصویـــــب و امـضاء رساندند. زمیـــنه ایجــــــاد این دادگـــــاه که  اختــــصاراً  (ICC) نامیده می شود ، به قطعنامه ۱۹۴۸ مجمع عمومی بر می گردد که بموجب آن کمیسیون حقوق بشر سازمان ملل به تهیه اساسنامه این دادگاه ملزم گردیدکه این امرحکایت از انگیزه کشورها در تأسیس دادگاهی فراملی دارد تا بتواند به جرائم و جنایات بین المللی رسیدگی کند. لیکن به علت فراهم نبودن زمینه تصویب این اساسنامه نهایتاً ۵۰ سال بعد از قطعنامه انجام گردید^[۷۰].
این دیوان، نبایستی با دیوان بین المللی دادگستری اشتباه گرفته شود، چرا که مرجع اخیر، صرفاً با دولتها طرف حساب است نه اشخاص حقیقی النهایه اساسنامه دیوان در۱۵ژوئن ۱۹۹۸ با تأیید نمایندگان ۱۲۰ کشور در شهر رم و سرانجام در اول ژوئیه ۲۰۰۲ لازم الاجراء گردید .ارکان تشکیل دهنده آن عبارتند از : دفتر ، شعب رسیدگی ، دفتر دادستانی و دفتر ثبت است رسیدگی در دیوان تابع شرایط خاص مندرج در اساسنامه آن است . این اساسنامه در ماده ۶۶ به اصل برائت که از اصول اولیه پذیرفته شده جامعه بین المللی است پرداخته و ماده ۶۷ حقوق متهم را متذکر گردیده است، ازجمله این حقوق: رسیدگی منصفانه ، علنی و بی طرف و با رعایت حداقل تضمیماتی است که آنها را برشمرده و از آن تضمینات اعطاء وقت و امکانات کافی برای تدارک دفاع است. ارتباط آزادانه و محرمانه با وکیل مدافع، علاوه بر آنکه از حقوق متهم است، مزایای متقابلی برای وکیل در بر دارد.زیرا ارتباط آزادانه ومحرمانه وکیل وموکل علاوه بر جنبه حمایتی که از متهم دارد متضمن تامینات و مصونیتهایی جهت وکیل درمقام دفاع هم می باشد. این اساسنامه نیز مانند سایر اسناد مرتبط با حقوق بشر، حق داشتن وکیل ، برخورداری از مشاوره و دفاع از اتهامات توسط وی از شروع تا پایان رسیدگی و فراتر ازآن در صورت عجز از پرداخت هزینه های مربوطه ،تکلیف دیوان در فراهم نمودن تسهیلات  حمایتی وبهره مندی متهم ازاین امتیازات را مورد تاکید قرار می دهد. این تصریح می تواند مؤید نقش موثر وکالت در دفاع از حقوق متهم توسط وکلای دادگستری باشد^[۷۱].
فصل دوم:
تحلیل کیفیت حضور و مداخله وکیل در دادرسی های کیفری
در قانون مصوب ۱۳۷۸
مبحث نخست: انتخاب و تعیین وکیل
در تحلیل کیفیت حضور و مداخله وکیل در دادرسی های کیفری در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸، باید ابتدا طریق انتخاب و تعیین وکیل، مورد بررسی قرار گیرد که خود، شامل انتخاب وکیل در مرحله تحقیقات مقدماتی، تعیین وکیل تسخیری برای متهم و بحث در مورد تأمین هزینه های وکیل می گردد:
گفتار نخست: انتخاب وکیل در تحقیقات مقدماتی
امروزه مسئله تفکیک سه مرحله «تعقیب»، «تحقیق» و «رسیدگی»، از اصول مسلم و بدیهی آیین دادرسی کیفری است که به ترتیب‏ توسط دادستان، ضابطین دادگستری و بازپرس و دادگاه صورت می‏گیرد. اما با کمال‏ تأسف، با تصویب قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در سال ۱۳۷۳، این سه‏ مرحله حساس در امور کیفری معنا و مفهوم خود را از دست داد لیکن چون این‏ مراحل طی چند دهه گذشته در تشکیلات‏ قضایی امتحان خود را پس داده ‏اند، قانونگذار، مجدداً در تدوین قانون آیین دادرسی کیفری، مراحل فوق را مد نظر قرار داد^[۷۲]. به همین خاطر، در متن ماده ۱۲۸ آن قانون‏ که مربوط است به‏ نقش وکیل در تحقیقات مقدماتی، آمده است: «متهم می‏تواند یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد.وکیل متهم می‏تواند بدون‏ مداخله در امر تحقیق،پس از خاتمه تحقیقات‏ مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند به قاضی‏ اعلام نماید، اظهارات وکیل در صورت‏جلسه‏ منعکس می‏شود». مفاد متن فوق در واقع،‏ همان تبصره ماده ۱۱۲ اصول محاکمات‏ جزایی مصوب ۱۲۹۰ می‏باشد که متن تبصره‏ به شرح زیر مقرر شده بود: «متهم می‏تواند یک نفر از وکلای‏ رسمی دادگستری را همراه خود داشته باشد وکیل متهم بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه بازجویی می‏تواند مطالبی را که برای‏ روشن شدن حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای‏ قوانین لازم بداند به بازپرس تذکر دهد اظهارات وکیل در صورت‏جلسه منعکس‏ می‏گردد»^[۷۳].
الحاق تبصره فوق الذکر، در سال ۱۳۳۵ به ماده‏ ۱۱۲ ، نشان‏دهنده نوعی پویایی قانون آیین‏ دادرسی کیفری در آن زمان بود و از این جهت‏ که از میزان سرّی بودن تحقیقات مقدماتی‏ کاسته بود، گامی مثبت در جهت تضمین حقوق‏ متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی به شمار می‏آمد. با این حال، نیازهای قضایی امروز به‏ ماده جامع‏تری در این زمینه نیازمند است و آوردن عین تبصره با اندکی تغییر در ماده‏ ۱۲۸ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸، متناسب با پیشرفت‏های جزایی اخیر نیست. امّا ای کاش، قانونگذار فقط به همین مقدار در ماده ۱۲۸ اکتفا می‏کرد، در صورتی‏که‏ قانونگذار با جسارتی تمام، تبصره‏ای را در همین ماده بیان نموده که باید آن‏را بدعتی در عالم آیین دادرسی کیفری خواند. در تبصره‏ ماده ۱۲۸ آمده است: «در مواردی که موضوع جنبه محرمانه دارد یا حضور غیرمتهم به تشخیص قاضی موجب‏ فساد گردد و همچنین در خصوص جرایم علیه‏ امنیت کشور،حضور وکیل در مرحله تحقیق با اجازه دادگاه خواهد بود»^[۷۴].
از قدیم گفته‏اند و در محافل قضایی نیز زبانزد حقوقدانان است که:«قاضی و وکیل دو بازوی عدالت یا دو بال فرشته عدالت‏اند.» امّا با وجود تبصره فوق، اگر بگوییم عدالت یک‏ بازو دارد و آن هم قضات‏اند، چیزی به گزاف‏ نگفته‏ایم. طرز نگارش تبصره، به شکلی است که جز «استبداد قضایی» مفهوم دیگری از آن‏ برداشت نمی‏شود و قانونگذار به تبعات تبصره، تأمّلی نکرده است. به فرض این‏که یک‏ قاضی، چند سالی به تشخیص خود، فساد در پرونده، اخلال در امنیت و محرمانه بودن‏ پرونده را بدون هیچ نظارتی احراز کرده است و با توسّل به این امور، متهم را از داشتن وکیل‏ مدافع محروم نموده است؛ از وی نباید در صورت نسخ تبصره مذکور یا حذف آن، قضاوت منصفانه‏ای را انتظار داشت؛ چرا که‏ اجرای تبصره فوق، شخصیت وی را در مسیر دیگری قالب داده است^[۷۵].
به‏هرحال، قانونگذار چون در این تبصره‏ تعریفی از واژه «فساد»، «محرمانه بودن» و «اخلال در امنیت» ارائه نداده است و از جهت‏ دیگر، تکلیفی برای قاضی در توجیه دلایل‏ خود مقرر نکرده است، در نتیجه، این تبصره جز تحدید حقوق‏ دفاعی متهم نتیجه دیگری نخواهد داشت. در مباحث آتی، ماده ۱۲۸ و تبصره آن را مورد تحلیل بیشتری قرار خواهیم داد^[۷۶].
گفتار دوم: مهلت کافی و تأمین هزینه مربوطه
در مواد ۱۸۵ و ۱۸۶ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸، مقنن به کیفیت انتخاب وکیل از سوی طرفین، و همچنین، به طریقه تعیین وکیل معاضدتی و تسخیری اشاره نموده است که در ذیل به تشریح این مواد پرداخته ایم:
الف- تعیین وکیل و مهلت کافی برای آن
همانگونه که در فصل پیشین، اشاره نمودیم، وکالت تعیینی که ریشه در قانون اساسی‏ دارد، وکالتی است که به‏صورت مطلق به‏ طرفین دعوا اجازه داده می‏شود که در کلیه‏ امور جزایی، وکیل یا وکلای مدافع خود را تعیین و انتخاب نمایند. در همین زمینه ماده‏ ۱۸۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب‏ ۱۳۷۸ مقرر می‏دارد: «در کلیه امور جزایی طرفین دعوا می‏توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را انتخاب و معرفی‏ نمایند، وقت دادرسی به متهم، شاکی، مدعی‏ خصوصی و وکلای مدافع آنان ابلاغ خواهد شد، در صورت تعدد وکیل حضور یکی از وکلای هریک از طرفین برای تشکیل دادگاه‏ و رسیدگی کافی است».
با اندکی تأمّل در این ماده، مشاهده‏ می‏شود قانونگذار، ماده‏ای جامع و مانع تنظیم‏ نکرده است و راه را برای هرگونه تفسیر و تصوری از ماده برای خواننده باز گذاشته است^[۷۷]. برای بهتر روشن شدن ماده مذکور و بیان‏ اشکالهای آن ذکر چند نکته لازم است:
اولاً: آمدن واژه «وکیل» به‏صورت‏ مطلق و بدون اشاره به واژه «رسمی‏ دادگستری»، این امر را به ذهن متبادر می‏کند که منظور قانونگذار این است که وکیل‏ یعنی هر شخصی که اختیار انجام عملی را از جانب کسی دارد، بدون این‏که حتماً پروانه‏ وکالت از قانون وکلا داشته باشد؛ به عبارت‏ دیگر، واژه وکیل در اینجا یعنی وکیلی که فقط اذن برای انجام عملی دارد، چه پروانه داشته‏ باشد و چه نداشته باشد. طرفداران این نظر که‏ بیشتر به موازین شرعی استناد می‏کنند، ادعا می‏کنند در نوشته‏های فقهی چنین قیدی‏ دیده نمی‏شود که وکیل حتماً باید علاوه بر اذن، مجوّز خاصی نیز داشته باشد.این گروه‏ در پشتوانه نظر خود، به ماده واحده قانون‏ انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا که از تاریخ‏ ۱۱/۱۰/۱۳۶۹ از تصویب مجمع تشخیص‏ مصلحت نظام گذشته است، استناد می‏کنند که در متن ماده واحده آمده است: «اصحاب دعوا حق انتخاب وکیل دارند و کلیه دادگاههایی که به موجب قانون تشکیل‏ می‏شود مکلف به پذیرش وکیل می‏باشند….» ؛ به طوری‏که مشاهده می‏شود،واژه «وکیل» در این ماده به‏صورت مطلق به کار رفته و مقید به وکیل رسمی دادگستری نگردیده است^[۷۸].
امّا برداشت صحیح و منطقی که از واژه‏ «وکیل»در متن ماده ۱۸۵ می‏شود این‏ است که منظور از وکیل در آن ماده، «وکیل رسمی دادگستری» است که پروانه‏ وکالت از کانون وکلای دادگستری اخذ نموده‏ باشد. بنابراین، اگر کسی از هر جهت واجد شرایط برای انجام امر وکالت باشد، برای‏ مثال، به نحو شایسته به مسائل حقوقی آشنا و حتی شرایط شکلی وکیل را نیز که در قوانین‏ موضوعه برای وکیل ذکر شده را نیز داشته‏ باشد، امّا فاقد پروانه وکالت از سوی کانون‏ وکلای دادگستری باشد، نمی‏تواند به عنوان‏ وکیل مدافع از طرف شاکی یا متهم انتخاب‏ شود و آوردن واژه«وکیل»به‏صورت مطلق در ماده را باید ناشی از مسامحه قانونگذار دانست^[۷۹].
در دکترین جزایی نیز واژه وکیل، به وکیل‏ رسمی دادگستری منحصر شده است‏ و از جهت رویه قضایی نیز چه در رویه دادگاههای‏ دادگستری و چه در آرای دیوان عالی و چه‏ نظریات اداره حقوقی، منظور از وکیل همان‏ وکیل رسمی دادگستری است و دادگاهها عملاً از پذیرش افرادی که پروانه وکالت‏ ندارند، به عنوان وکیل دعاوی امتناع‏ می‏ورزند^[۸۰].
البته برداشت دیگری نیز در این‏ میان، می‏تواند از ماده ۱۸۵ اتخاذ شود و آن‏ این‏که، شاید قانونگذار با آوردن واژه «وکیل»، به‏طور صرف، می‏خواسته اهدافی را که از تبصره برنامه سوم جمهوری اسلامی ایران‏ دنبال می‏شود، تأمین کند که در تبصره مذکور به دارندگان لیسانس حقوق اجازه وکالت در دعاوی دادگستری پیش‏بینی شده است. اما واژه وکیل در ماده ۱۸۵ نیز به نحو مطلق‏ معنا نخواهد شد؛ چرا که برای انجام وکالت، وکلا باید دارای لیسانس حقوق باشند و مجوّزی را نیز از قوه قضاییه کسب کرده‏ باشند^[۸۱].
ثانیاً: در ذیل ماده ۱۸۵ آمده‏ است: «…در صورت تعدد وکیل حضور یکی از وکلای هریک از طرفین برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است».
در خصوص این قسمت از ماده که به‏صورت‏ کلی نوشته شده است باید از یک جهت بین‏ شاکی و وکیل یا وکلای مدافع او و از جهت‏ دیگر بین متهم و وکیل و وکلای مدافع او قائل به تفکیک شد.
در مورد شاکی، حضور وکیل یا وکلای او برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است و نبودن شاکی در جلسه مانع رسیدگی نخواهد بود، مگر این‏که دادگاه حضور شاکی را برای‏ اخذ توضیحات لازم بداند، امّا در مورد متهم‏ باید گفت، حضور متهم در جلسه دادرسی از ضروریات دادرسیهای کیفری امروزی است و متهم چه وکیل داشته باشد و چه فاقد وکیل‏ باشد باید شخصاً در دادرسی حاضر گردد؛ چرا که ارزیابی قاضی از شخصیت متهم، خود جزئی از رسیدگی است و از جهتی تفهیم اتهام‏ یا صدور قرار تأمین حتما باید نسبت به خود متهم صورت گیرد و تفهیم اتهام به وکیل متهم‏ یا صدور قرار تأمین در مورد وکیل مجوّز قانونی ندارد و از اعتبار ساقط است^[۸۲].
ثالثاً: بر اساس اسناد بین المللی که دولت جمهوری اسلامی ایران، بسیاری از آنان را پذیرفته است: «اصحاب دعوا حق انتخاب وکیل دارند و کلیه دادگاههایی که به‏ موجب قانون تشکیل‏ می‏شود مکلف به پذیرش‏ وکیل می‏باشند و باید به طرفین، مهلت کافی برای تعیین و معرفی وکیل بدهند» لیکن در هیچیک از مواد قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸، راجع به اعطای زمان کافی به طرفین برای معرفی وکیل، اشاره ای صورت نگرفته است^[۸۳].
ب- تأمین هزینه مربوط در صورت ضرورت
بر اساس ماده ۱۸۶: «متهم می‏تواند از دادگاه‏ تقاضا کند وکیلی برای او تعیین نماید، چنانچه دادگاه تشخیص دهد متهم توانایی انتخاب‏ وکیل را ندارد از بین وکلای حوزه قضایی و در صورت عدم‏امکان از نزدیکترین حوزه‏ مجاور وکیلی برای متهم تعیین خواهد نمود و در صورتی‏که وکیل درخواست حق الوکاله‏ نماید، دادگاه حق الزحمه را متناسب با کار تعیین خواهد کرد.و در هر حال حق الوکاله‏ تعیینی نباید از تعرفه قانونی تجاوز کند، حق الوکاله یاد شده از ردیف مربوط به بودجه‏ دادگستری پرداخت خواهد شد».
همان‏گونه که ملاحظه می‏گردد ، ماده‏ ۱۸۶ فقط به متهم این اجازه را داده است که‏ از دادگاه تقاضا کند که وکیلی را برای او تعیین‏ نماید و این حق را برای شاکی مقرر نکرده‏ است.بنابراین، اگر شاکی از دادگاه تقاضای‏ تعیین وکیلی را به دلیل عدم‏توانایی خود از دادگاه بنماید، دادگاه مجوّز قانونی برای‏ پذیرفتن درخواست شاکی ندارد و این با مفهوم اصل ۳۵ قانون اساسی در تعارض‏ است؛چرا که اصل ۳۵ قانون اساسی،به‏ انتخاب وکیل برای طرفین دعوا، اعم از متهم‏ و شاکی، اشاره دارد^[۸۴].
همچنین، طبق تبصره‏ ۲ ماده ۱۸۶ :«در کلیه امور جزایی به استثنای جرایم مذکور در تبصره ۱ این ماده و یا مواردی که حکم غیابی جایز نیست، هرگاه متهم وکیل داشته باشد ابلاغ‏ وقت دادرسی به وکیل کافی است مگر این‏که‏ دادگاه حضور متهم را لازم بداند».
این تبصره نیز همانند سایر تبصره‏هایی که‏ در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ مقرر شده، از پختگی لازم برخوردار نیست. در مورد شاکی این حرف می‏تواند قابل قبول باشد که‏ وقتی شاکی وکیل انتخاب نمود ضرورتی به‏ حضور او در دادگاه نباشد، امّا در مورد متهّم، اصل بر این است که حضور وی در دادگاه‏ ضروری است. شخصیت متهم، گفتار و حرکات متهم برای قاضی جهت ارزیابی‏ شخصیتی مهم است و تا زمانی که از جانب‏ متهم علل موجهی مبنی بر عدم حضورش‏ ارائه نگردد حضور متهم را باید در دادگاه لازم‏ دانست و معلوم نیست تبصره ۲ با چه توجیه‏ علمی و با داشتن چه پشتوانه حقوقی در دادرسیهای کیفری ابلاغ وقت را به وکیل‏ متهم کافی دانسته است و اصل را بر کافی‏ بودن ابلاغ به وکیل متهم قرار داده و استثناء را لازم بودن حضور متهم در دادگاه مقرر داشته است^[۸۵].
تأمین هزینه وکلا در دعاوی حقوقی، با توجه به ظرفیت بالای نهاد واحد معاضدت قضائی در کانونهای وکلا دشوار نیست ، زیرا طبق ماده ۲۳ قانون وکلا که هم اکنون نیز مجری است ، «وکلای عدلیه مکلفند همه ساله در سه دعوی حقوقی به عنوان معاضدت قبول وکالت نمایند و چنانچه موکل محکوم له واقع شد ، حق الوکاله از آنچه وصول میشود ، به او پرداخت خواهد شد . . . » و طبق ماده ۳۱ همان قانون ، «وکلا باید وکالت انتخابی حقوقی و جزایی را که در حدود قوانین و نظامات به انان ارجاع میگردد ، قبول نمایند» . هر چند ماده ۲۴ قانون مزبور، استفاده از خدمات حقوقی دایره معاضدت قضائی را مشروط به نداشتن قدرت مالی نموده است ، لیکن با توجه به اینکه وکالت معاضدتی برخلاف آنچه به غلط مشهور شده است، به معنای قبول وکالت مجانی اشخاص نبوده ، بلکه نوع خاصی از قرارداد وکالت است که حق الوکاله ان از محکوم به وصل میگردد ، کانونهای وکلا میتوانند با تعبیر عبارت «نداشتن قدرت مالی» مندرج در ماده ۲۴ قانون وکالت به «عدم امکانات مالی بالفعل متقاضی وکیل معاضدتی» امکان استفاده بیشتر افراد جامعه را از آن فراهم نمایند . خوشبختانه این تعبیر به موجب ماده ۳۲ قانون اصلاح پارهای از قوانین دادگستری مصوب خرداد ۵۶ نیز مورد تایید قرار گرفته است ، زیرا در ماده مزبور مقرر گردیده است « . . . کانون وکلای دادگستری مکلف به تأمین وکیل معاضدتی برای اشخاص بی بضاعت یا کسانی است که قادر به تادیه حق الوکاله در موقع انتخاب وکیل نیستند » ^[۸۶].
بنابراین، در امور کیفری نیز با توجه به قسمت اخیر ماده ۱۸۵، در چنین شرایطی، حق الوکاله وکیل، از ردیف مربوط به بودجه‏ دادگستری، قابل پرداخت است^[۸۷].
گفتار سوم: وکالت تسخیری