- کسور نقدی وجه الضمان
- سند وثیقه
- اوراق قرضه دولتی
- اسناد خزانه
- ضمانتنامه بانکی
بند ۶ ماده ۷ آئیننامه معملات دولتی، یکی از نکاتی را که در آگهی مناقصه باید ذکر شود، میزان سپرده شرکت در مناقصه تعیین نموده و مقرر داشته که لازم است به طور مقطوع و به صورت نقدی، به حساب سپرده دستگاه مناقصه گذار دربانک تحویل گردد. بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه مذکور نیز در رابطه با تضمین حسن انجام معامله مقرر داشته است که باید به صورت نقد به حساب سپرده بانکی دستگاه مناقصه گذار تحویل شود. کسور نقدی وجه الضمان، در بند ۵ ماده ۱۱ آئیننامه مذکور پیش بینی شده است:
> … در مورد معاملات ساختمانی، و باربری، علاوه بر پنج درصدمذکور(تضمین حسن)، دستگاه مناقصه گذارباید از هرپرداخت معادل ده درصد کسر و به حساب تضمین حسن انجام معامله منظور کند. <
منظور از سند وثیقه، ترتیبی است که به جای ضمانتنامه یا در عرض آن، در بعضی از کشورها متداول و معمول است و بعداً در این مقاله نسبت به آن توضیح بیشتری داده خواهد شد.
ماده ۴۱ آئیننامه معاملات دولتی، دریافت اوراق قرضه دولتی، اسناد خزانه و ضمانتنامه بانکی را به عنوان سپرده شرکت در مناقصه یا مزایده و یا تضمین حسن انجام معامله، بلامانع دانسته است. برای حسن اجرای تعهداتی غیر از معاملات، ممکن است انواع دیگری از تأمین، از قبیل اخذکفیل، تنظیم و امضای سند تعهدنامه رسمی و یا اخذ وثیقه ملکی را نیز تصور کرد؛ ولی این ترتیبات، روش های متداول و معمول اخذ تأمین در معاملات محسوب نمی گردد . در تعبیرات حقوقی بین المللی، موافقتنامه هائی که به موجب آنها شخص ثالثی دین یا تعهد دیگری را به عهده میگیرد، یا به صورت ضمانت است و یا به صورت تضمین جبران خسارت که، در عمل، مفاهیم آنها با مفهوم ضمانت در حقوق کشور ما متفاوت به نظر می رسد. در ضمانت، ضامن با مضمونٌ عنه موافقت می کند که جوابگوی تعهدات مضمونٌ له در مقابل مضمونٌ عنه باشد.

در تضمین جبران خسارت، شخص ثالث که در حکم ضامن است، عهده دار می شود که هرگونه مسؤلیت یا خسارت ناشی از معامله را در رابطه با قصور یا تقصیر متعهد در اجرای تعهدات خود به عهده بگیرد. در تضمین جبران خسارت، تعهد شخص ثالث ، اصلی و مستقل است و به محض حدوث تقصیر متعهد، تحقق می یابد. تضمین جبران خسارت معمولاً یا در رابطه با زیان است و یا در ارتباط با مسؤلیت. هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با زیان باشد شخص ثالث، تنها در صورت حدوث زیان یا خسارت واقعی، مسؤلیت پیدا می کند؛ اما هرگاه تضمین جبران خسارت در رابطه با مسؤلیت باشد، به محض تحقق مسؤلیت، می توان از شخص ثالث مطالبه خسارت کرد صرف نظر از آنکه خسارتی واقع شده باشد یا خیر. تضمین جبران خسارت را در موارد قرض، وثیقه یا رهن مورد استفاده قرار می دهند.
۳صــور مختلف ضــمانت
ضمانت را می توان از جهت چگونگی وسعت دامنه آن بر سه گونه به شرح زیر تقسیم کرد:
-مشروط یا مطلق بودن
- محدود یا غیر محدود بودن
- عام یا خاص بودن
ضمانت مطلق، ضمانتی است که مقید به هیچ شرطی نباشد. مثال این نوع ضمانت، ضمانتی است که به موجب آن به محض سررسید تاریخ معین و امتناع مضمونٌ له از پرداخت، مسؤلیت ضامن تحقق پیدا می کند. هر گاه مسؤلیتی که به موجب ضمانت ایجاد می شود محدود به مدت معینی باشد ضمانت محدود است و در غیر این صورت نامحدود . گاه نیز ممکن است ضمانت به بیش از یک معامله مربوط باشد، که در این صورت، ضمانت عام است؛ ولی هرگاه ضمانت به یک معامله خاص ارتباط داشته باشد، ضمانت خاص است.
اسنادی که در معاملات بین المللی به جای ضمانتنامه بکار می روند
نظر به پاره ای ملاحظات و به ویژه مقررات خاص کشورهای مختلف در رابطه با ماهیت ضمانت، صدور ضمانتنامه در همه مکانها به یک صورت نیست. اسنادی که به جای ضمانتنامه در روابط تجاری و معاملاتی بین المللی بکار می روندعمدتاً عبارتند از :
- سند وثیقه
- اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی
- اعتبار اسنادی متقابل
ذیلاً، به طور اختصار، به شرح هر یک از اسناد فوق می پردازد:
الف. سند وثیقه
در ایالات متحده امریکا، برای حصول اطمینان خاطر از حسن اجرای تعهدات پیمانکاران و اعتماد یافتن به اتمام رضایتبخش کارهای ساختمانی، گاه از پیمانکاران سند وثیقه گرفته می شود. صادر کنندگان سند وثیقه مؤسسات بیمه و مؤسسات اعتباری خاصی غیر از بانکها هستندو اتحادیه ای به نام خود دارند.صادر کنندگان سند وثیقه، معمولاً علاوه بر صلاحیت مالی، به صلاحیت فنی پیمانکاری که از آنان درخواست صدور سند وثیقه نموده به صورت حرفه ای و با رعایت اینکه خود در نتیجه حاصله از کار ذینفع است و اگر خطری ایجاد شود به طور عمده متوجه خود او نیز خواهد بود، رسیدگی می نمایند و در مقابل کار فرما و به نفع او تعهد می کنند که هرگاه پیمانکار قصور کند، یا شخصاً موجبات اجرای تعهدات پیمانکار را فراهم آورند و یا مبلغ تعیین شده در سند وثیقه را به کارفرما بپردازند.
کار چنین مؤسسه ای بیمه نیست بلکه تعهد ثانوی اجرای مفاد قراردادی است که برای حسن اجرای آن سند وثیقه را صادر می کند. چنین مؤسسه ای برای تشخیص صلاحیت پیمانکار عوامل و جهات گوناگونی اعم از نوع و حجم کار، معاینه محل کار، اطلاعات و تجارب فنی و وضع مالی او را مورد نظر قرار می دهد و با رعایت جمیع این جهات، سند وثیقه را صادر می کند. از نظر صلاحیت مالی درخواست کننده، معمولاً نه تنها وضع مالی جاری او، ترازنامه عملیات مالی سالانه و حساب سود و زیان وی مورد بررسی قرار می گیرد بلکه صادر کننده سند وثیقه، ضمن جریان عملیات ساختمانی، وضع مالی پیمانکار را نیز به صورت متناوب مورد رسیدگی قرار می دهد و این روش به صادر کنندگان سند وثیقه امکان می دهد قبل از آنکه وضع مالی پیمانکار به وخامت گراید آن را از سرچشمه اصلاح نمایند. همچنین مؤسسات صادر کننده سند وثیقه، تجارب پیمانکاران را بر مبنای کارهائی که سابقاً انجام داده اند، تشکیلات و سازمان پرسنلی، تجهیزات؛ پیمانکاران دست دوم طرف معامله و قرارداد با آنان، قابلیت انجام تعهدات در مقابل مسسات دولتی و امثال این امور ارزیابی می کنند و از این بابت به صورت بارزی بار مسؤلیت و هزینه تحقیقات مقدماتی را از دوش کارفرما برمی دارند یا لااقل آن را به نحو قابل توجهی سبک می سازند. در اسناد وثیقه، برخلاف ضمانتنامه ها ، شرط این نیست که اگر پیمانکار از اجرای قرارداد تخلف ورزد، مبلغ ضمانتنامه به نفع کارفرما ضبط شود بلکه شرط این است که اگر تخلف صورت گیرد، صادر کننده سند وثیقه یا راساً کار موضوع قرارداد را بر طبق مفاد و شرایط آن به اتمام رساند و یا اتمام باقیمانده کار رابر طبق مفاد و شرایط قرار داد به مناقصه گذارد و پس از تعیین برنده مناقصه، موجبات امضای قراردادی را بین برنده مناقصه و کارفرما فراهم آورد و ما به التفاوت هزینه اتمام کار را ( اگرباشد ) پرداخت کند. امتیازاتی که برای سند وثیقه نسبت به ضمانتنامه شمرده شده است به طور خلاصه عبارتند از:
۱. پیمانکاران بیشتری را که واجد صلاحیت هستند تشویق به شرکت در مناقصه خواهد کرد و در نتیجه ایجاد رقابت بیشتر، مبلغ پیشنهادی را کاهش خواهد داد. زیرا ضمانتنامه های بی قید و شرطی که معمولاً بوسیله کارفرما صدور آن درخواست می شود برای پیمانکاران بعضی از کشورهای صنعتی ناشناخته و احیاناً هراس انگیز است و بطوریکه قبلاً اشاره شد در بعضی از سیستمهای بانکی مثل ایالات متحده امریکا صدور ضمانتنامه نظیر اعطای وام است و از این رو بانکها تمایلی نسبت به صدور آن ندارند.
۲ . پیمانکاران را مواجه با مشکلاتی در مقابل پیمانکاران دست دوم نمی سازد. زیرا هرگاه لازم باشد پیمانکاران دست دوم همان نوع ضمانتنامه بانکی مورد نظر کارفرما را به پیمانکار اصلی تسلیم نمایند، در حقیقت، همان مشکلی که برای پیمانکاران اصلی وجود دارد برای پیمانکاران دست دوم تکرار می شود.
۳ . هزینه صدور سند وثیقه نسبت به هزینه صدور ضمانتنامه کمتر است و از این رو مخارج پیمانکار تقلیل می یابد و در نتیجه پیشنهاد او با مبلغ کمتری ارائه می شود.
۴ . پیش پرداخت که معمولاً برای تجهیز مالی پیمانکاران جهت شروع به کار مورد قرار داد است غالباً برای صدور ضمانتنامه بانکی به صورت وثیقه در اختیار بانکهای صادر کننده ضمانتنامه گذارده می شود و در نتیجه هدف اصلی که از پرداخت آن مورد نظر است حاصل نمی گردد.
۵ . هدف طرفین در تنظیم سند وثیقه اجرای کار موضوع قرار داد است، نه تعیین خسارت مقطوع یا وجه التزام یا جریمه یا دریافت وجوهی از این قبیل که مبلغ آنها هم معمولاً نظر کارفرما را تأمین نمی کند و هرگاه خسارتی وارد شود فقط جزئی از خسارت را جبران می سازد.
۶ . سند وثیقه را، عیناً نظیر ضمانتنامه، برای شرکت در مناقصه، پیش پرداخت حسن اجرایتعهدات، آزاد ساختن کسور و تضمین دوره نگهداری می توان صادر کرد.
ب . اعتبار اسـنادی احتیاطی یا تضمینی
اعتبار اسنادی تضمینی، نوعی اعتبار اسنادی است که به موجب آن صادر کننده در مقابل ذینفع متعهد می شود مبلغی را که در خواست کننده گشایش اعتبار از دیگری به صورت پیش پرداخت دریافت داشته است بپردازد و یا در ازای هرگونه قصور او از اجرای تعهدش یا از بابت هر نوع دین که درخواست کننده گشایش اعتبار آن را بر عهده گرفته است در مقابل ذینفع جوابگو باشد.
اعتبار اسنادی تضمینی، نضیر اعتبار اسنادی معمولی، متضمن سه قرارداد متفاوت است: یکی قرارداد اصلی فیمابین درخواست کننده گشایش اعتبار ( پیمانکار ) و ذینغع ( کارفرما ) ، دیگری قرارداد درخواست کننده گشایش اعتبار با بانکی که اعتبار را افتتاح می کند، و قرارداد سوم تعهد بانک صادر کننده اعتبار در مقابل ذینفع بر طبق شرایطی است که در اعتبار اسنادی تعیین شده است. تفاوت اساسی بین اعتبار اسنادی معمولی و اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی آن است که در اعتبار اسنادی معمولی به منظور پرداخت مبلغ موضوع اعتبار به ذینفع باید بوسیله ذینغع، اسنادی که مبین وجود کالای تجارتی است و اصطلاحاً به آنها اسناد حمل می گویند به بانک تسلیم شود. این اسناد معمولاً عبارتند از سیاهه فروش، بارنامه، صورت صندوق بندی، گواهی مبدأ و اسناد دیگری که در ضمن اعتبار اسنادی به لزوم ارائه آنها تصریح شده باشد؛ در صورتی که در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، نوع سندی که باید تسلیم شود نشانگر قصور درخواست کننده گشایش اعتبار، از انجام تعهدات یا پرداختهائی است که باید بعمل آورد. در واقع ، با آنکه اعتبار اسنادی احتیاطی نوعی اعتبار اسنادی است، در عمل، به جای نوعی ضمانتنامه از آن استفاده می شود. بر طبق مقررات ایالات متحده امریکا فرض صادر کننده اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی بر این نیست که لزوماً مورد استفاده ذینفع قرار گیرد بلکه کلیه طرفهای یک اعتبار اسنادی احتیاطی، انتظار دارند که درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی، تعهدات قراردادی خود را به انجام برساند و یا بدهی خود را بپردازد،بطوریکه استفاده از اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی ضرورتی پیدا نکند.
برای استفاده از وجه اعتبار نامه تضمینی، غالباً مقرر می شود که ذینفع باید براتی عهده صادر کننده اعتبار اسنادی مذکور همراه با مدارکی حاکی از این که درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی در اجرای تعهد خود، اعم از باز پرداخت پیش پرداخت یا انجام کار موضوع قرار داد اصلی، به وضع مطلوب اقدام نکرده است صادر نماید. علاوه بر این لازم است ذینفع، اظهار کتبی (بوسیله نامه یا تلکس) حاکی از این که درخواست کننده گشایش اعتبار از اجرای تعهد خود تخلف کرده است، به صادر کننده اعتبار اسنادی تضمینی تسلیم نماید.
ذینفع همواره می تواند اسنادی بر اساس شرایط مقرر در اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی تهیه کند، زیرا تهیه اسناد در اختیار خود اوست ؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی لازم است اسناد حمل را که صادر کنندگان اجزاء مختلف آنها اشخاص متفاوتی هستند برای دریافت وجه اعتبار اسنادی ابراز نمایند.
اعتبار اسنادی معمولی از جهت نقد شدن خود کفایی دارد به این معنی که جز در مواردی که تقلباتی در کار باشد و اسناد حمل جعلی تسلیم شود، در کلیه ی موارد، اسناد حمل کالا ما بازاء و وثیقه ی وجوهی است که صادر کننده اعتبار اسنادی در مقابل آنها وجهی را پرداخت کرده است. اگر درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی معمولی ورشکسته شود، صادرکننده اعتبار اسنادی می تواند با فروش کالایی که اسناد حمل آن را در اختیار خود دارد، وجوهی را که پرداخت کرده است وصول نماید؛ در حالی که در مورد اعتباراسنادی احتیاطی یا تضمینی چنین وثیقه ای در اختیار صادرکننده اعتبار مذکور نیست. لذا اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی، پس از این که وجه آن از طرف صادر کننده به ذینفع پرداخت شد، خود بخود قابلیت نقد شدن را ندارد؛ یعنی در مقابل آن مانند اعتبار اسنادی معمولی کالا یا اسناد جعلی وجود ندارد تا بتوان از محل آنها پرداختی را استیفاء کرد و چون ذینفع موقعی از اعتبار اسنادی تضمینی استفاده می کند که در خواست کننده گشایش اعتبار اسنادی مذکور، تعهدات قراردادی خود را انجام نداده باشد، بناراین، صادر کننده اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی، باید وجه موضوع اعتبار را به ذینفع بپردازد و پس از آن برای وصول وجوهی که پرداخت کرده است به درخواست کننده گشایش اعتبار اسنادی مذکور مراجعه کند؛ در حالی که در اعتبار اسنادی معمولی – به طوری که توضیح داده شد- وضع بدین منوال نیست.
البته، بانکها اعتبار اسنادی احتیاطی یا تضمینی را برای مشتریان معتبر خود صادر می کنند یا وثایق و پشتوانه هایی را برای صدور آن از مشتریان در یافت می دارند تا در صورت وقوع چنین حوادثی دچار مخاطره عمده نگردند.
ج . اعتبار اسنادی متقابل
اعتبار اسنادی متقابل، اعتباری است که در ان ذینفع یک اعتبار اسنادی، خود صادرکننده یک ضمانتنامه یا یک اعتبار اسنادی دیگر است. نظر به این که مؤسسات مالی و اعتباری خارجی که اعتبار اسنادی تضمینی یا احتیاطی را صادر می کنند، برای کارفرمایان ایرانی معمولاً ناشناخته اند، در قراردادهایی که برای اجرای پروژه های بزرگ با پیمانکاران خارجی منعقد می گردد تصریح می شود که ضمانتنامه باید از یک بانک ایرانی و مطابق فرمی که مورد قبول کارفرما است تحصیل گردد. علت این تصریح آن است که قبل از انقلاب اسلامی اتفاق افتاده بود که بعضی از بانکها دچار ورشکستگی شده بودند و از این رو کار فرمایان ضمانتنامه هر بانکی را نمی پذیرفتند. بعلاوه، ضمانتنامه های بی قید و شرطی را که فرم ان مطابق استانداردها ی اجرائی سازمان برنامه تعیین شده بود، بانکهای خارجی صادر نمیکردند. بانکهای ایرانی هم با کلیه ی پیمانکاران خارجی آشنایی و شناسائی نداشتند تا با خیال راحت برای آنان ضمانت نامه صادر کنند. پیمانکاران خارجی برای حل این مشکل از اعتبار اسنادی متقابل استفاده کردند. به این منظور،پیمانکار خارجی متعهد میشود تا از طریق گشایش اعتبار اسنادی احتیاطی که توسط یک بانک خارجی به نفع بانک ایرانی تضمین کننده مفتوح می گردد، به بانک ایرانی تضمین کننده ضمانت دهد. معمولاً بانک خارجی به موجب اعتبار اسنادی اخیر الذکر متعهد می گردد به مجرد آن که بانک ایرانی تضمین کننده گواهی حاکی از قصور پیمانکار خارجی را که نتیجتاً بانک ایرانی تضمین کننده را ملزم به پرداخت وجه ضمانتنامه می کند ارائه نمود، مبلغ اعتبار اسنادی احتیاطی را که معادل وجه ضمانتنامه است به بانک ایرانی تضمین کننده بپردازد. بانک ایرانی تضمین کننده پس از انجام چنین پرداختی حق خواهد داشت وجه پرداختی را با برداشت از اعتبار اسنادی احتیاطی صادره از طرف بانک خارجی تأمین نماید. بانک خارجی نهایتاً می بایست برای وصول وجه به پیمانکار خارجی رجوع کند . در اعتبار اسنادی متقابل، بانک ایرانی از طرفی ذینفع اعتبار اسنادی است که بوسیله بانک خارجی به نفع او باز می شود، و از طرف دیگر، صادر کننده ضمانتنامه مطابق فرم مورد قبول کارفرما و منطبق با استاندارد های اجرائی سازمان برنامه در مقابل کارفرمای داخلی می گردد.
۴ مقایسه ضمانت در حقوق ایران ومقررات متحدالشکل بین المللی
الف . ماهیت ضمانت در حقوق ایران
در حقوق ایران، بحث از ضمانت، در قوانین مختلفی به میان آمده است که ماهیتاً با یکدیگر متفاوت اند . فصل دوم از باب دوم قانون مدنی ایران (مواد ۳۰۷ تا ۳۳۷ ) به بحث در > ضمان قهری < اختصاص دارد. ضمان قهری، ناشی از اموری از قبیل غصب و آ نچه که در حکم غصب است ، اتلاف، تسبیب و استیفاء است. این نوع ضمان، اساساً در این مقاله مورد توجه و بحث نیست.
نوع دیگر از ضمان، ضمان عقدی است که در قانون مدنی تحت عنوان (عقد ضمان) آمده و بطوریکه از منطوق آن بر می آید ماهیتاً عقد تلقی شده و برای آن فصل خاصی تحت همین عنوان ( فصل چهاردهم از باب سوم، از ماده ۶۸۴ تا ماده ۷۲۳ ) منظور گردیده است. ماده ۶۸۴ قانون مدنی با این عبارت عقد ضمان را تعریف کرده است: > عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است، به عهده بگیرد.<
از عبارت فوق بخوبی استنباط میشود که ماهیت ضمانت از نظر قانون مدنی ایران نقل ذمه ی یکی از طرفهای عقد ضمان به ذمه ی دیگری است. معهذا ماده ۶۹۸ قانون مذکور، در تبیین مفهوم فوق چنین مقرر داشته است : > بعد از اینکه ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه ی مضمونٌ عنه بری و ذمه ی ضامن به مضمونٌ له مشغول می شود. <
به موجب مواد فوق، ضمانت، تعهدی اصلی و کاملاً مستقل از تعهدات مندرج در قرار داد اصلی اجرای کار تلقی می شود. در عقد ضمان، ضامن متعهد می شود که تعهدات مضمونٌ عنه را در مقابل مضمونٌ له رأساً فراهم آورد.
گاهی ضامن به جای ایفای دین یا تعهد پرداخت وجه التزام تخلف از اجرای تعهد، خسارت وارده بر مضمونٌ عنه را به عهده می گیرد که ممکن است خسارت مذکور از نوع خسارات نقدی (مقطوع) باشد. علی رغم مفاد ماده ۶۹۸ قانون مدنی ، ضمانتهائی که غالباً بعمل می آید از نوع اخیر است ؛ یعنی ضمن آنها ضامن تعهد میکند که اگر متعهد از اجرای تعهد تخلف کرد مبلغ معینی را به مضمونٌ له بپردازد، که این مبلغ باید همان خسارات نقدی (مقطوع) باشد. در حقوق اسلام، این بحث به میان آمده است که ضمان مشتق از > ضم < است یا از > ضمن < ؟ کسانی که ضمان را مشتق از ضم دانسته اند به ماهیت ضم ذمه به ذمه ی ضمان قائل شده اند؛ ولی برخی دیگر از علما، به ویژه علمای شیعه، ضمان را مشتق از ضمن دانسته و آن را نقل ذمه ی مدیون به ذمه ی ضامن معنی کرده اند. استدلالی که بر عدم صحت عقیده علمای عامه شده این است که:
اولاٌ، در تمام تصاریف ضمان- مثل کلمه ی تضمین و مضمونٌ له و ضمانت و غیره - >نون< جزء کلمه است و هر تصریف که از ضمان بشود با بودن حرف > نون < است.