بخش بالادستی نفت از ویژگی­های ممتازی برخوردار است که آن را از سایر فعالیت­های اقتصادی و عمرانی جدا می­ کند. اولین ویژگی، خطرپذیری و ریسک اقتصادی بالای عملیات بالادستی است. ممکن است میلیون­ها دلار برای اکتشاف یک میدان سرمایه ­گذاری شود، بدون این که می‌دانی نفتی یا گازی کشف شود که استحصال نفت و گاز از آن میدان دارای توجیه اقتصادی باشد. حتی زمانی که می‌دانی کشف می­ شود، به دلیل عـدم قطعیت­ها و خطاهایی که در مرحله اکتشاف وجود دارد، تولیدات میدان ممکن است عملاً نتواند هزینه­ های هنگفت اکتشاف، توسعه و بهره ­برداری را جبران کند. کاهش قیمت نفت نیز عامل دیگری است که میزان خطرپذیری این نوع فعالیت­ها را افزایش می­دهد.^[۲۲]

دومین ویژگی، حجم بالای سرمایه­ای است که برای انجام عملیات بالادستی مورد نیاز است. تنها برای توسعه یک میدان نفتی جهت تولید صد هزار بشکه نفت در روز، بین سه تا چهار میلیارد دلار سرمایه ­گذاری نیاز است. این حجم از سرمایه ­گذاری به اضافه هزینه­ های اکتشاف و تولید، مقادیر قابل توجهی را تشکیل می­دهد. علاوه بر آن، بسیاری از میادین نفت و گاز در مناطق دور دست قرار دارند. ‌بنابرین‏ لازم است هزینه­ های هنگفتی برای جاده­های دسترسی و خطوط لوله، جهت انتقال نفت و گاز تولیدی آن­ها به مبادی صادراتی صرف گردد.

سومین ویژگی، نیاز به فناوری و دانش فنی به­روز و پیشرفته­ای دارد که برای توسعه میادین نفت و گاز ضرورت دارد. عدم به­ کارگیری تکنولوژی به­روز می ­تواند خسارات غیرقابل جبرانی به میدان وارد نماید. علاوه بر آن، ضریب بازیافت نفت وگاز به نوع تکنولوژی مورد استفاده بستگی دارد. امروزه با به کارگیری فناوری پیشرفته ‌می‌توان میزان برداشت نفت و گاز از مخازن را افزایش داد. افزایش میزان برداشت نفت و گاز باعث خواهد شد که درآمد حاصل از پروژه زیادتر گردد.

ویژگی دیگر فعالیت­های بالادستی افت تولید است. وقتی میدان نفتی توسعه پیدا می­ کند، به تدریج از فشار مخزن کاسته شده، ‌بنابرین‏ تولید کاهش پیدا می­ کند. کاهش تولید بسته به نوع مخزن سالیانه بین ۷ تا ۱۰ درصد تولید را شامل می­شد. برای جبران این افت تولید، نیاز به انجام سرمایه ­گذاری بیشتری در قالب افزایش تولید و بهبود تولید یا توسعه میادین جدید خواهد بود.

ایران از جهت ذخایر شناخته شده گازی در جایگاه دوم قرار گرفته، از لحاظ ذخایر نفتی به عنوان چهارمین کشور محسوب می­ شود^[۲۳]. بخش­های بزرگی از کشور، به خصوص در کرانه دریای خزر و استان­های غیرنفت­خیز (خوزستان، بوشهر و کهکیلوه و بویراحمد) هنوز کشف نشده باقی مانده­اند.

بند (الف) ماده ۱۲۵ قانون برنامه پنج ساله توسعه، مقرر داشته است که در طول برنامه پنجم (۱۳۹۴-۱۳۹۰)، علاوه بر حفظ تولید نفت و گاز سال ۱۳۸۹، روزانه یک میلیون بشکه نفت خام ودویست و پنجاه میلیون متر مکعب گاز طبیعی تولید گردد.^[۲۴] از آنجا که در سال ۱۳۸۹ تولید روزانه نفت خام حدود ۴ میلیون بشکه و تولید روزانه گاز طبیعی ۱۵۰ میلیون مترمکعب بوده است، تولید نفت خام در پایان برنامه باید به حدود ۳/۵ میلیون بشکه در روز و تولید گاز به حدود ۴۰۰ میلیون مترمکعب برسد. با توجه به افت طبیعی بین ۷ تا ۱۰ درصدی، برای رسیدن ‌به این اهداف، رقمی بین صد و پنجاه تا دویست میلیارد دلار سرمایه ­گذاری در طول برنامه (۱۳۹۴-۱۳۹۰) نیاز است.

تامین این سرمایه عظیم از طریق درآمدهای نفتی عملاً غیرممکن است. ‌بنابرین‏ بخش اعظم آن باید از طریق بخش خصوصی تأمین گردد. بخش خصوصی داخلی نیز مممکن است بتواند بخش کوچکی از نیازهای ریالی پروژه­ های مذبور را تأمین نماید، اما قادر نخواهد بود که بخش قابل توجهی از منابع ارزی مورد نیاز را فراهم سازد. در نتیجه، سرمایه ­گذاری بخش خصوصی خارجی برای تأمین منابع مرود نیاز جهت حفظ و افزایش تولید نفت و گاز کشوری امری اجتناب­ناپذیر است.

این نگارش درصدد پاسخ ‌به این پرسش است که آیا مقررات قانونی حاکم بر سرمایه ­گذاری خارجی در بخش نفت و گاز ایران می ­تواند بستر مناسبی را جهت جذب منابع خارجی مورد نیاز فراهم نماید. برای پاسخ ‌به این سوال، ابتدا مقررات قانون اساسی از این جهت مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد که تا چه حد به شرکت­های خارجی اجازه می­دهد در عملیات بالادستی نفت و گاز ورود یافته، سرمایه ­گذاری کنند. سپس قانون اجرای سیاست­های اصل ۴۴ قانون اساسی که در صدد بیان حدود فعالیت­های بخش دولتی و خصوصی است، مورد بررسی قرار ‌می‌گیرد. در قسمت بعد از قانون حمایت و تشویق سرمایه ­گذاری خارجی و شمول آن بر عملیات بالادستی نفت و گاز بحث می­گردد. سپس، مقررات قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه- تا حدی که مربوط به سرمایه ­گذاری خارجی در عملیات بالادستی است- بررسی می­شد. در قسمت بعد، قانون نفت ۱۳۶۶- که در سال ۱۳۹۰ اصلاح شده است- تشریح می­ شود. و در آخر قانون وظایف و اختیارات وزارت نفت- که در سال ۱۳۹۱ به تصویب رسیده است- مورد بررسی واقع می­گردد.

۱-۳-۲٫ بررسی دیدگاه قانون اساسی در عرصه سرمایه ­گذاری خارجی در صنایع بالادستی

در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران هیچ مقرره خاصی ‌در مورد نفت و گاز و فعالیت­های بالادستی نفت وجود ندارد. آنچه از مواد گوناگون قانون اساسی دریافت می­ شود آن است که این نوع فعالیت­ها تحت عناوین کلی­تری در انحصار دولت قرار گرفته و سرمایه ­گذاری و تملک بخش خصوصی اعم از داخلی یا خارجی در آن­ها ممنوع شده است.

اصل چهل و سوم قانون اساسی بر استقلال اقتصادی تأکید می­ کند. مسلماًً صنعت نفت و گاز یکی از بارزترین جلوه­های این استقلال است. در این اصل آمده است که «برای تأمین استقلال اقتصادی جامعه … اقتصاد جمهوری اسلامی ایران ‌بر اساس ضوابط زیر استوار می­ شود: … ۸٫ جلوگیری از سلطه بیگانه بر اقتصاد کشور». یکی از منفذهای که بیگانگان ممکن است از طریق آن بر اقتصاد کشور سلطه یابند، در اختیار گرفتن صنایع بالادستی و دست­اندازی به مخازن نفت و گاز است.

در این که تحت چه شرایط و به چه میزان سرمایه ­گذاری خارجی ممکن است به «سلطه اقتصادی بیگانه بر اقتصاد کشور» منجر شود، مقررات بیشتری در قانون اساسی مطرح نشده و این امر به قانون­گذار عادی محلو شده است که حسب مورد با وضع قوانین خاص، کنترل لازم را اعمال نماید. در قانون تشویق و حمایت سرمایه ­گذاری خارجی، کنترل­های متعددی وجود دارد که سرمایه ­گذاری خارجی به سلطه اقتصادی بیگانه بر کشور منجر نشود.^[۲۵]