برای مثال اگر مسافری در مهمانسرایی پانسیون شود، نمی توان گفت آنان درباره هزینه های مسکن و غذا و خدمات مهمانسرا، هم صلح کرده‌اند. ولی نفوذ این قرارداد بر مبنای ماده ی ۱۰ به آسانی قابل توجیه است.

از سوی دیگر، آن چه در قلمرو ماده ی ۱۰ انجام می شود تنها درباره کسانی مؤثر است که در تراضی شرکت داشته اند، در حالی که انتخاب عنوان صلح، گاه در ابراء دیگران نیز مؤثر است. به عنوان نمونه، هرگاه فروشنده ی سهم مشاع از ملکی، پیمان با خریدار را زیر عنوان صلح منعقد سازد، نه تنها از قواعد خاصه ی بیع در رابطه خود با خریدار می گریزد، شریک آن ملک را نیز از حق شفعه محروم می‌سازد. (ماده ۷۵۹ق. م) از این ها گذشته ماده ۱۰ ق. م اصل اباحه را در عقود معین نیز اعلام می‌کند و به استناد آن می توان همه شرایط و توافق هایی را که مخالف صریح با قواعد امری ندارد نافذ شناخت ولی استناد به اباحه ی ناشی از صلح محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد. ماده ی ۱۰ قانون مدنی حاکمیت اراده را درون عقد صلح نیز تامین می‌کند و نقشی مانند حدیث «المومنون عند الشروطهم» در فقه را دارد (کاتوزیان، همان).

۲-۵-۲- مهایات و عقد صلح

در ابتدا به تعریف و ماهیت مهایات پرداخته و سپس آن را با عقد صلح مقایسه می نماییم. مهایات از کلمه هیئت مشتق شده است. در لغت به معنی برابری دو هیئت یا دو وضع است. در اصطلاحات حقوقی تقسیم منافع مشترک را گویندو اختصاص به آب ندارد (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۵۲۲). لکن قانون مدنی ماده ۱۵۷ را اختصاص به مهایات در آب داده است و گفته است:

«هرگاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد و هر دو در یک زمان بخواهند آب ببرند و آب کافی برای هر دو نباشد باید برای تقدم و تاخر در بردن آب به نسبت حصه قرعه زد و اگر آب کافی برای هردو باشد به نسبت حصه تقسیم می‌کنند. »

در این ماده مسئله افراز آب (که عرفا منفعت انهار و رودخانه ها و چشمه ها است) در واقع مطرح است. علاوه بر مسئله افراز مسئله ی این که کدامیک از شرکای باید زودتر آب ببرد نیز مطرح است.

مهایات دو نوع است:

الف) مهایات زمانی:

در این نوع مهایات، منافع به حسب زمان معین تقسیم می شود مثلا در ماده ی ۱۵۷ قانون مدنی مهایات زمانی است، یعنی یک طرف مثلا در یک هفته آب می‌برد سپس طرف مقابل در هفته بعد در این صورت مدار آب هفته است. گاهی مدار آب شبانه روزی و گاهی غیر از آن است.

ب) مهایات مکانی:

در این قسم مهایات، شرکای ملک بدون تعیین نوبت و وقت و بدون تقسیم عین مال مشترک، تراضی می‌کنند که هر یک، از قسمت معینی از ملک معین استفاده کنند مثلا مرده، خانه و دکانی گذاشته و دو وارث دارد ورثه تراضی می‌کنند که بدون تقسیم ملک، یک نفر از خانه استفاده کند و دیگری از دکان. ممکن است ترکه یک خانه ی دو طبقه باشد. دو وارث با هم توافق کنند ‌به این صورت که یکی از طبقه اول استفاده کند و دیگری از طبقه دوم.

غالبا در عمل دیده می شود که ‌در مورد خانه ورثه سالها به حالت مهایات مکانی زندگی می‌کنند و خانه بین آن ها به طور اشاعه باقی است (امامی، همان).

با توجه ‌به این که مهایات بیان شد ولی برای بررسی عنوان مهایات و عقد صلح لازم است ماهیت آن نیز مشخص شود. در رابطه با ماهیت این عقد، بین علما اختلاف است به طوری که عده ای اعتقاد ‌به این دارند که تقسیم نوعی معاوضه است. با این استدلال که قبل از افراز هر شریک در هر ذره ملک مشاع ذیحق بوده ولی بعد از افراز هریک این حق را در حصه مفروز طرف از دست می‌دهد و این معنی بدون مبادله ی حقوق و معاوضه محقق نمی شود (سرخسی، ۱۴۰۶، ج۲۰ص۱۷۴).

نظر دوم این است که مهایات نوعی صلح است. (نظر ابن رشد این است که در کتاب آقای دکتر جعفری لنگرودی آورده شده است) (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۲۱).

نظر دیگر این است که اصولا افراز و تقسیم مال مشاع معاوضه نیست و اساسا تقسیم نه عقد است و نه ایقاع، بلکه حکمی از احکام قانون‌گذار است (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹).

به نظر می‌رسد که نظر سوم با اصول حقوقی سازگاری بیشتری داشته و تابع قواعد حاکم بر صلح نیست. به همین جهت می توان نادرستی آن را در دادگاه اثبات کرد (ماده ۶۰۱ ق. م).

۲-۵-۳- طلاق خلع و عقد صلح

به موجب ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی:

«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می‌دهد طلاق می‌گیرد اعم از این که مال مذبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کم تر از مهر باشد».

در خصوص ماهیت طلاق خلع فقها و حقوق ‌دانان نظرات مختلفی داده‌اند.

نظر اول این است که خلع، تابع قواعد معاوضه است و از آن نتیجه گرفته اند که اگر فدیه عین معین باشد و از آن غیر درآید، طلاق نیز باطل است (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۵۱۵). و گروهی دیگر اعتقاد دارند که طلاق خلع نوعی صلح است (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۲۵).

نظر سوم این است که رابطه بین فدیه و طلاق به منزله معاوضه نیست و اعتقاد دارند، باید بین موردی که شوهر با علم به بطلان فدیه طلاق خلع می‌دهد با صورتی که به اعتقاد درست بودن فدیه طلاق واقع می شود تفاوت گذارد:

‌در مورد نخست طلاق باطل است، زیرا در واقع شوهر اراده ی طلاق خلع را که باید در برابر تملیک فدیه باشد نکرده است. ولی ‌در مورد جهل به بطلان، طلاق درست است و باید مثل یا قیمت فدیه، که منظور طرفین بوده است به شوهر داده شود (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۴۹۸).

نظر دیگر این است با مفهومی که امروزه از طلاق وجود دارد، پذیرفتن طلاق خلع به عنوان معاوضه و صلح دشوار است. بر فرض که حقوق غیر مالی نیز بتواند موضوع معامله قرار بگیرد، نه طلاق دادن زن حق شوهر است و نه ساختمان حقوقی و آثار طلاق را می توان تابع اراده ی او دانست.

جدایی زن و شوهر پدیده ای است که اجنماع درباره ی روی دادن و آثار آن نفع مستقیم دارد. طلاق سازمان حقوقی ویژه ای است که قانون آن را اراده می‌کند، به حکم یا اذن دادگاه واقع می شود، تمام قواعد راجع به آن امری است و هنگام گفتگو از آثار آن پای انحلال و بقای خانواده در میان است نه پیروی از اراده شوهر (کاتوزیان، حقوق مدنی (حقوق خانواده)،۱۳۷۱، ص۵۳).