وی با تعبیر «احق» مقصود را بیان می کند، این عبارت بیانگر ان است که وی حضانت را صرفا حق والدین می‌داند در غیر این صورت این تعبیر نادرست است اگر او علاوه بر حق دانستن حضانت،قائل به تکلیف هم باشد،عبارت مذکور مخل به مقصود وی است. به دنبال عبارت یاد شده او می افزاید:

ولو تزوجت الام سقطت حضانتها عن الذکر والانثی و کان الاب احق بهما(شرایع ….،۵۶۷)

در خصوص مادر،مخصوصا عبارت خود را اشکار تر بیان می‌کند. چنانچه عبارت بعدی ایشان را ملاحظه کنیم هر گونه تردیدی در این خصوص از میان می رود ، وی می نویسد :«اذا طلبت الام للرضاع اجره زائده عن غیرها فله تسلیمه الی الاجنبیه و فی سقوط حضانه الام تردد و السقوط اشبه»

مضمون عبارت این است که در صورت مطالبه ی اجرت ، اشبه ان است که حق وی ساقط می‌گردد.

کاملا اشکار است که نامبرده قائل به تکلیف نیست؛ زیرا اگر قرار بود حضانت تکلیفی بر دوش مادر باشد، نباید با مطالبه ی اجرت تکلیف از وی ساقط گردد(همان ۵۶۸)

شبیه همین مطلب در عبارت شهید اول در لمعه امده است. ایشان به دنبال عبارت«ولو تزوجت الام سقطت حضانتها» می افزاید: فان طلق عادت الحضانه. البته از سخن شهید نمی توان فهمید که او در خصوص پدر هم این نظر را داشته باشد. شبیه شخن شهید اول در سخن امام خمینی (ره) هم امده است؛ ایشان در صورت طلاق گرفتن مادر،می فرمایند : بعید نیست که بگوییم حق حضانت هم بازگشت می کند. وی در پایان ان را وابسته به توافق طرفین می‌داند(تحریرالوسیله،ج۲،ص۴۵۰) بنابرانچه گذشت،عده ای از فقها حضانت را حق محض می دانند اما عده ای دیگر نظیر شهید اول و امام خمینی ظاهراً تنها نسبتا به مادر این نظر را دارند.

ب)نظریه دوم: حضانت،‌آمیخته ای از حق و تکلیف

گروهی از فقها بر این عقیده اند که حضانت نسبت به مادر،حق و نسبت به پدر،حق و تکلیف است زیرا مادر در قبول یا رد حضانت و شیرده مخیر است؛توضیح اینکه در فقه امامیه رضاع یا شیر دادن مادر به طفل جزو حضانت نیست؛شیر دادن مادر امری مستحب است نه واجب، مگر اینکه مرضعه ای بجز مادر وجود نداشته باشد،یا وجود داشته ولی به علت فقدان پدر یا فقر او و نبودن مالی برای کودک نتوان رضاع را به زن دیگری واگذار کرد. اما پدر موظف است عهده دار امور فرزند شود. ‌بنابرین‏ با توجه به تعریف و تفاوت حق و حکم و با عنایت به ظاهر کلمات فقها در مسئله حضانت می توان گفت که مادر می‌تواند حق سرپرستی و نگهداری کودک را از دوش خود بردارد ولی پدر نمی تواند.

در این خصوص امام صادق (ع) فرموده اند: المراه احق بالوالد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراه(وسایل الشیعه،باب ۸۱،حدیث۶)

صاحب جواهر گفته است :حضانت نسبت به مادر همانند شیرده است که بر او واجب نیست و می‌تواند انرا اسقاط کرده یا برای آن اجرت مطالبه کند،و اگر پدر و مادر هر دو از نگهداری و سرپرستی فرزند خودداری کردند حاکم پدر را بر این کار اجبار می‌کند(شیخ محمدحسن نجفی،جواهرالکلام،ج۳۱،ص۲۸۴)

صاحب ریاض نیز چنین اورده است که:حضانت در مرتبه اول به طور مطلق حق مادر است (خواه کودک را شیر بدهد یا نه) و اگر مادر حق خود را اسقاط کرد،وظیفه ی پدر است که فرزند را سرپرستی کند و چنانچه پدر و مادر با هم از نگهداری طفل امتناع ورزند،حاکم پدر را مجبور ‌به این کار می‌کند.

از فقهای معاصر نیز آیه الله خویی در خصوص حق و یا تکلیف بودن حضانت اینگونه تصریح کرده‌اند:حق حضانت مادر قابل اسقاط است اما حق حضانتی که برای پدر و جد پدری تشریع شده غیرقابل اسقاط است(منهاج الصالحین،ج۲،ص۲۸۶)

برخی ،فقهای اهل سنت نیز چنین نظر داده‌اند که مادر بر نگهداری و سرپرستی از کودک خود مجبور نیست مگر اینکه شرایطی باشد که مادر تنها سرپرست و نگهدارنده طفل محسوب شود(وهبه الزحیلی،ج۷،ص۷۳۳)

قانون‌گذار نیز در قانون مدنی در مرحله ی نخست و به عنوان حکم اولی، از این دیدگاه پیروی نموده و حضانت را علاوه بر حق،تکلیف هم دانسته است(ماده ۱۱۶۸ق.م)

در ماده ۱۱۷۲ اشکارا و به طور صریح امده است:

هیچ یک از ابوین حق ندارند در مدتی که حضانت طفل به عهده ی ‌آنهاست از نگهداری او امتناع کند. در صورت امتناع یکی از ابوین، حاکم باید به تقاضای دیگری یا تقاضای قیم یا یکی از اقربا و یا به تقاضای مدعی العموم،نگهداری طفل را به هر یک از ابوین که حضانت به عهده ی اوست، الزام کند و در صورتی که الزام ممکن یا مؤثر نباشد، حضانت را به خرج پدر و هرگاه پدر فوت شده باشد،به خرج مادر تامین کند.

لازم به ذکر است هرچند قانون‌گذار در مرحله ی نخست قانونگذاری از این نظریه پیروی نموده است،در نظریه سوم خواهد امد که در مراحل بعدی، قانون‌گذار کلیت و اطلاق یاد شده را تخصیص می زند و عملا از نظریه سوم یا نظریه مشهور فقها تبعیت می‌کند.

ج)نظریه سوم:تفصیل میان پدر و مادر

مشهور فقهای امامیه بر این باورند که میان پدر و مادر در مسئله ،تفاوت وجود دارد. حضانت نسبت به مادر ،تنها حق محض است ،ولی وقتی نوبت به پدر می‌رسد علاوه بر حق،تکلیف هم هست .

در نتیجه گفته اند مادر را نمیتوان مجبور به حضانت و سرپرستی طفل نمود؛ او می‌تواند از قبول ان خودداری نماید و بابت حضانت طفل درخواست اجرت و پاداش کند و حتی می‌تواند حق حضانت را ساقط کرده و یا مورد صلح قرار دهد(جامع المدارک،۴،۴۷۲/ المبسوط،۶،۳۳۷/ منهاج الصالحین،۲،۲۸۵)

ظاهر سخن امام خمینی در عبارت زیر ،حاکی از تمایل ‌به این نظر است:

«الام احق بحضانه الولد و تربیه و مایتعلق بها من مصلحه حفظه مده الرضاع،ای الحولین اذا کانت حره مسلمه عاقله ذکرا او انثی سواء ارضعه هی بنفسها او بغیرها. فلا یجوز للاب یاخذه فی هذه المده منها و ان فطمته علی الاحوط؛ فاذا انقضت مده الرضاع فالاب احق بالذکر و الام بالانثی، احق تبلغ سنین من عمرها ثم یکون الاب احق بها. و ان فارق الام بفسخ او طلاق قبل ان تبلغ سبع سنین لم یسقط حقها ما لم تتزوج بالغیر.فلو تزوجت سقط حقها عن الذکر و الانثی و کانت الحضانه للاب؛ ولو فارقها الثانی لایبعد عود حقها و الا حوط التصالح و التسالم»(تحریر الوسیله)

محمدجواد مغنیه صراحتاً می‌گوید:

«طایفه امامیه و شافعیه و حنبلیه معتقدند حضانت حق مادر است و تکلیف او نیست و هرگاه بخواهد،می‌تواند از این حق صرف نظر نماید.

وچنانچه از نگهداری طفل امتناع ورزد،او را مجبور به سرپرستی از طفل نمی کنند»(الفقه علی المذاهب الخمسه،۳۸۲)

برخی نیز این گونه بر نظریه ی مشهور فقها صحه گذاشته اند:«حق الحضانه الذی یکون للام یسقط باسقاطها بخلاف حق الحضانه الذی یکون للاب اوالجد فانه لایسقط باسقاطه» با اسقاط مادر،حق حضانت او ساقط می‌گردد. بر خلاف اسقاط ان از ناحیه ی پدر که به اسقاط او حق سرپرستی ساقط نمی شود (نظام النکاح،۳۳،۲)

مرحوم ایه ا…خویی نیز این نظر را در منهاج الصالحین پذیرفته است.

قرائن و شواهد نشان می‌دهد که قانون‌گذار نخست از نظریه ی دوم پیروی نموده است، یعنی حضانت را نسبت به پدر و مادر ‌آمیخته ای از حق و تکلیف می‌داند،در ماده ۱۱۶۸قانون مدنی امده است: «نگهداری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است» و یا در ماده ۱۱۷۲ همین قانون می نویسد: