ماده ۸۸ قانون امور حسبی درباره حدود اختیارات قیم در نکاح مجنون تحت قیمومتش مقرر می‌دارد: «در صورتی که پزشک ازدواج مجنون را لازم بداند، قیم با اجازه دادستان می‌تواند برای مجنون ازدواج ن

بر این اساس، سردفتر ضمن بررسی مدارک مثبت ادواری بودن جنون، موظف است متصل بودن آن به صغر را احراز نماید. در صورتی که جنون متصل به صغر باشد، حضور و اذن پدر یا جد پدری او برای ازدواج لازم است؛ اما چنانچه جنون متصل به صغر نباشد، قیم با در دست داشتن اجازه نامه دادستانی -که مستند به گواهی پزشک خواهد بود- درخصوص نکاح مجنون اقدام خواهد نمود. از روح قوانین ثبتی در زمینه اخذ مدرک از زوجین یا همراهان آنان چنین برداشت می شود که مفاد، شماره و تاریخ این اجازه نامه و تمامی مستندات دیگر باید در ستون ملاحظات دفتر و سند نکاحیه ثبت شود و مراتب به امضا و تأیید ولی یا قیم در دفتر ثبت ازدواج و نیز سند نکاحیه برسد. ‌

درباره ازدواج افراد غیررشید مطلبی در قوانین مشاهده نمی‌شود و قانون در این مورد مسکوت می‌باشد.

‌در این بخش به مواد قانونی مربوط به فرد غیررشید اشاره می شود تا مشخص گردد سفیه در چه صورتی تحت ولایت ولی و چه هنگامی تحت قیمومت قیم می‌باشد. ‌

ماده ۱۱۸۰ قانون مدنی: «طفل ممیز تحت ولایت قهری پدر و جد خود می‌باشد و همچنین است غیررشید یا مجنون؛ در صورتی که عدم رشد یا جنون او متصل به صغر باشد». ‌^[۲۷]

مبحث هشتم: مهر^[۲۸]

در ابتدای این مبحث لازم است مقدماتی در خصوص اصطلاح مهر در فقه و حقوق موضوعه ذکر شود. مهر کلمه‌اى است عربى و در فارسى آن را کابین گویند، و لغات دیگر مترادف آن در عربى، صداق، نحله، فریضه و اجرا مى‌باشد. در قرآن مجید واژه مهر به کار نرفته بلکه از لغات معادل آن استفاده شده است. آیات زیر مبناى فقهى مهر در قرآن است:

۱ـ وَ آتُوا النِّساءَ صَدُقاتِهِنَّ نِحْلَهً ^[۲۹]

صداق‌هاى زنان را به ‌عنوان بخشش پرداخت نمائید)، واژه‌هاى صداق «۲» و نحله «۳» از این آیه اتّخاذ گردیده است.

۲ـ وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِیضَهً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ ^[۳۰]

هرگاه زنان را قبل از همبسترى طلاق دادید نیمى از مهر آنان را پرداخت کنید). واژۀ فریضه از این آیه اتّخاذ گردیده است.

۳ـ فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ^[۳۱]

از زنان که استمتاع مى‌برید اجر آنان را پرداخت کنید. این آیه بر نکاح منقطع تفسیر شده و لذا بر مهریه نکاح منقطع اجر (مزد) اطلاق گردیده است.

حال به بررسی موضوعات مشابه در مهر بین فقه حنفی و فقه و حقوق امامیه پرداخته می‌شود.

گفتار اول: شرایط مهریه

در این یخش به بررسی شرایط مهریه مانند مالیت داشتن، معلوم بودن و… پرداخته می‌شود:

ا: مالیت داشتن

به اجماع همه مذاهب هر آنچه که درای قیمت و ارزش مالی باشد و شرع ممنوعیتی در جهت مالکیت آن نداشته باشد ـ نقد، زمین، حیوان، سود تجارت و…ـ می‌تواند به عنوان مهر تعیین شود.^[۳۲]

ماده۱۰۷۸می‌گوید: «هر چیزی را که مالیت داشته و قابل تملک نیز باشد می توان مهر قرار داد».

مادّۀ فوق از متون فقهى اخذ شده و لذا ما با توجه به آنچه که در فقه مطرح گردیده به تحلیل مى‌پردازیم. محتواى مادّۀ فوق مطالب زیر است:

۱) مهرى که در حین انعقاد عقد با توافق طرفین معیّن مى‌گردد (مهر المسمّى) از جهت حد اکثر سقف محدودى ندارد، و زوجین مى‌توانند بهر اندازه که مایل باشند توافق نمایند، و پس از توافق و انعقاد عقد زوج ملزم به پرداخت خواهد بود، ولى از جهت حد اقلّ تا آنجا که چیزى صدق مال بر آن بشود و قابل تملّک باشد، مى‌تواند ‌مهریه قرار گیرد. ‌بنابرین‏ یک حبّه گندم و یا یک قطرۀ آب که داراى ارزش مالى نیست نمى‌تواند به ‌عنوان مهر تعیین گردد، زیرا مال بر آن صدق نمى‌کند.

۲) ‌مهریه مورد قرارداد باید قابل تملّک باشد. غیر قابل تملّک بودن شى‌ء‌ بخاطر آن است که شرعا یا از ارزش ساقط است مانند آلات لهو و خمر و خوک، و یا اصلا قابل اختصاص و نقل و انتقال نیست مانند موقوفات و اموال عمومى و مشترکات.

۳) اعیان و منافع و حقوق مالى مطلقا مى‌تواند ‌مهریه قرار گیرد به شرط آنکه واجد دو شرط فوق الذکر باشد. کار و نیروى انسانى نیز از آنجا که منفعت محسوب است، مى‌تواند ‌مهریه قرار گیرد، هر چند که کار خود زوج باشد، مثل آنکه زوج بر عهده گیرد که زوجه را به علمى از علوم یا فنّى از فنون آموزش دهد.

ب: معلوم بودن

معلوم بودن مهر این است که مقدار و جنس و وصف آن مشخص باشد به وسیله وزن کردن یا کیل (پیمانه) یا به عدد یا مشاهده و با توصیف رفع ابهام شود مانند ۱۰ متر پارچه یا ۳۰ کیلو گندم و در بعضی موارد نیز وصف شیء از طریق حواس حاصل می‌شود؛ مانند بوی عطر یا زعفران یا گلاب یا طعم ترشی و از اینگونه اشیاء.

ماده۱۰۷۹می‌گوید: «مهر باید بین طرفین تا حدی که رفع جهالت آن ها بشود معلوم باشد».

دکتر امامی در این باره می‌گوید: «هرگاه مهر، عین معین باشد می‌بایست هنگام عقد موجود باشد وگرنه تعیین مهر، باطل خواهد بود. از طرفی مهر باید طوری معین شود که مردد یا مورد تردید نباشد، به عنوان مثال یکی از دو خانه یا یکی از دو اتومبیل نباشد، باید کاملاً معین شود که چه چیزی به عنوان مهر تعیین می‌شود. ماده «۱۰۷۹» ق. م می‌گوید: «مهر باید بین طرفین تا حدى که رفع جهالت آن ها بشود معلوم باشد». معلوم بودن مورد یکى از شرایط صحت عقد است، این است که ماده «۲۱۶» ق. م می‌گوید: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالى بآن کافى است».ماده اگر چه راجع بمعامله می‌باشد ولى حکم مذبور از نظر وحدت ملاک در تمامى عقود خواه از معاملات باشد یا نباشد جارى می‌گردد، علاوه بر آنکه مهر تابع احکام معاملات می‌باشد. معلوم بودن مهر بمعلوم بودن مقدار و جنس و وصف است. معلوم شدن مهر براى طرفین گاه بوسیلۀ مشاهده می‌باشد و آن ‌در مورد اعیانیست که در خارج موجودند و بوسیلۀ مشاهده میتوان رفع جهالت از آن نمود، مانند باغ، خانه، جواهرات و امثال آن. و گاه دیگر مشاهده بتنهائى براى این امر کافى نیست، بلکه تعیین مقدار آن بوزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت لازم می‌باشد، چنان که در گندم، آهن، زمین پارچه و امثال آن ها است».^[۳۳]

ابن عابدین فقیه حنفی در این باره می‌گوید:

«أن یکون معلوماً: فلو سمى لها مجهول القدر أو الجنس فسد المهر، کما إذا سمى لها عشرین مثقالاً ولم یبین جنسه، أو سمى لها ذهباً ولم یبین مقداره، هذا والجهاله المؤثره هی الجهاله الفاحشه المفضیه للنزاع، أما الجهاله الیسیره فغیر مؤثره، لعدم إمکان التحرز منها، وکذلک الجهاله غیر المشکله، فإنها لا تفسد المهر المسمى، کما إذا سمى لها مهر أمثالها ولم یحدد، فإنه صحیح، لأنه یمکن التوصل إلیه بالخبراء»^[۳۴] ‌به این معنا که مهریه باید معلوم باشد ‌بنابرین‏ مهر مجهول فاسد و باطل است. البته این جهل باید به اندازه­ای باشد که موجب ضرر فاحش باشد، ولی ضرر کم و جهل اندک آسیبی به مهر وارد نمی­کند. ‌بنابرین‏ اقوال، معلوم بودن مهر، از شرایط اساسی صحت مهریه است که مورد اتفاق فقهی دو مذهب قرار است.

ج: دیگر شرایط

اهل سنت در این زمینه می‌گویند: که در باب عبادات نباید به غایت توجه کرد و در باب غیر عبادات باید به مصالح و غایت توجه کرد.(ملکیان،عابدی شاهرودی،کاتوزیان و…،۱۳

واضح است که اگر تلقی ما از دین حقیقتی باشد که از مبدأ ومعادو صراط(فقه) تکوین یافته باشد و تک تک الفاظ آیات و روایات مهم باشندو بیانگرحقایق خارجی حتی برای جهان امروز.(لاریجانی، ۱۳۷۲،ص۱۴۶)

این تلقی ما چقدر با تلقی دیگری از دین که محور اصلی را، انسان در حیات معقول می داندوهدف آن را به ثمررسیدن شخصیت انسان ‌در حرکت به سوی ابدیت می‌داند متفاوت خواهد بود.(جعفری،۱۳۷۸،ص ۱۴۹)

۲-۵- نظریه شاطبی

شاطبی مدعی است برای فهم قرآن همیشه باید ببینیم عرب عصر پیامبر آن را چگونه می فهمد، هر نظری که مخالف با فهم عرب آن روز یا دور از فهم متعارف آنان باشد،باید کنار گذاشته شود و در تفسیر متون وحیانی به کار گرفته نشود معانی الفاظ باید در چهارچوب قواعد عرفی عرب تعیین شود و ‌به این دلیل از تفاسیر عجیب و غریب پرهیز شود.

شاطبی همچنان با فرا رفتن از دیدگاه سنتی و جزئی نگر نسبت به قرآن،نظریه ای منحصر به فرد ارائه می‌دهد که به موجب آن قرآن را نمی توان بدون ارجاع به دیگر قسمتها و اسباب خاص و عام نزول به دستی فهمید.خداوند اعراب را با زبانی قابل فهم برای آنان و در ارتباط با واقعیات خاص زندگیشان،مورد خطاب قرار داد.از این رو،علم کافی به زبان عربی و شرایط حاکم در زمان نزول وحی در کنار یک قرائت کل گرا از قرآن،تفسیری را که شاطبی معقول می‌داند،به دنبال خواهدآورد.بریا درک بهتر یا آیه بایستی آن را در پرتو آیاتی دید که قبل از آن نازل شده اند.‌بنابرین‏ قسمت های متاخر قرآن باید ‌بر اساس آیات متقدم توضیح داده شوند.(حلاق،۱۳۸۶: ۲۸۰ و ۲۵۰)

ابو اسحاق،ابراهیم بن موسی معروف به شاطبی از فقهای بزرگ مالکی بود که درحدود دهه سوم قرن هشتم قمری به دنیا آمد و در سال ۷۹۰ درگذشت.

خلاصه نظریه شاطبی این گونه است که: شرایع برای تضمین مصالح آنی و آتی بندگان وضع شده است.او معتقد است دین برای حفظ مصالح بندگان است و این مصالح یا ضروری هستند یا مورد نیاز عمومی است و یا کمالیات محسوب می‌شوند .(الشاطبی،۱۹۹۷م: ۳۹۷/۱)

او برخلاف نظریه ظاهریه که فقط اعتقاد به حمل کلام بر ظاهر داشتند و برخلاف باطنیه که تمام اعتبار را به قصد می دانند و قصد را صد در صد در وراء الفاظ جستجو می‌کردند،به اعتبار لفظ و معنا معتقد است و می‌گوید: نباید توسط نص،به قصد،ضرر وارد شود و برای شناسائی مقاصد راه هائی هم ارائه می‌دهد.نظیر:

۱- شناخت مقاصد بر اساس قواعد زبان عربی به دلیل نزول قرآن ‌به این زبان مثلاً گاه در عربی از عام اراده خاص می شود و گاه برعکس.

۲-توجه دقیق به اوامر و نواهی راه دوم جهت کشف مقاصد است.

1. 1. جداکردن مقاصد اصلی از مقاصد تبعی راه سوم است.مثلاً مقصود از نکاح را حفظ نسل می‌داند اما بهره مندی از مواهب الهی ،آسایش خانواده،به دست آوردن خویشاوندان،توجه به زیبائی هائی که خداوند ‌در زنان خلق نموده و بازداشتن از افتادن به حرام را مقاصد تبعی می‌داند. شاطبی حتی عبادات را هم معطل به علت کلی و مقصودی ذاتی می‌داند و می‌گوید حکمت همه عبادات تعظیم و بزرگداشت خداوند و ترس از او و توکل بر اوست.

1. 1. شاطبی سکوت شارع را چهارمین راه درک مقاصد می‌داند.او می‌گوید همین که شارع در زمینه ای خاص سکوت کند و از صدور حکمی خودداری کند،گویای آن است که شارع نمی خواهد بر وضع فعلی چیزی بیفزاید.(الشاطبی،۱۹۹۷م،ص ۳۹۹/۱)

1. شاطبی راه آخر را استقراء می‌داند.(فیض،۱۳۸۱،ص ۱۰۵)

معنای لغوی استقراء تتبع و جست و جو است و معنای اصطلاحی استقراء این است که یکی از راه های استدلال می‌باشد که اندیشه آدمی آن را به کار می بندد و ذهن آدمی از نگریستن درحالت ها و احکام جزئی به حکمی عام می‌رسد.(الحسنی،۱۳۸۳،ص ۴۴۸)

شاطبی معتقداست استقراء مهمترین روش برای اثبات مقاصدشریعت است.(ریسونی،۱۳۷۶،ص ۳۷۲)

شاطبی بعد از مهم کردن نظریه مقاصد جهت مصالح عبادی،سپس به دسته بندی این مقاصد می پردازد وان ها را در تقسیم خود به تبعیت از غزالی به موارد ‌پنج‌گانه ۱)حفظ دین،۲)حفظ جان،۳)حفظ عقل،۴)حفظ نسل،۵)حفظ مال،به عنوان مقاصد اصلی شارع یا ضروریات می‌کند و البته بعد از ضروریات،مقاصد تبعی یعنی حاجیات و تحسینات را هم معرفی می‌کند که عمده نظر او در نظریه مقاصد همان مقاصد اصلی شارع است.(الشاطبی،۱۹۹۷،ص ۱۰/۲)

۲-۵-۱- نقد فقها توسط شاطبی

شاطبی اولین شرط اجتهاد را فهم کامل نظریه مقاصد شریعت می‌داند و دومین شرط آن را توانایی در استنباط،آن هم بر اساس شرط اول.اوحتی مقاصد را از دانش عربی بسیار مهم می‌داند و علت اشتباه بسیاری از فقها را اعتماد بیش از حد بر دلایل نقلی می‌داند.او می‌گوید تمسک به ادله نقلیه،مشتمل بر حصول ده مقدمه ظنی است که لاجرم نتیجه را تابع اخص مقدمات می‌کند.پس حاصل دلیل نقلی،نفی ‌کرده‌است و ریشه دلیل انسداد را طراحی می‌کند. (پورسعید،۸۴-۱۳۸۳،ص ۶۴و ۶۳)

می توان نتیجه گرفت که مهم ترین پیش فرض و امر مسلم در نزد شاطبی،اهمیت و اولویت مقاصد و شناسائی آن ها و تقدم بر الفاظ،به خصوص در فرض تعارض با ظواهر و یا در فرض غیر عقلائی بودن ظهورات الفاظ می‌باشد .او به تأکید بر این که شارع تن به تعطیل مقاصد خود نمی دهد،اصرار دارد و اعلام می‌کند بر متشرعان جایز نیست که هم چنان در برابر تحریف احکام از مقاصد اصلی،به بهانه عدم مخالفت با ظواهر،دست بسته بمانند.مثال این مطلب معاطات است که در آن ظاهریان،شافعیان و شیعه آن را به دلیل نبود ایجاب و قبول که نشانه رضایت طرفین باشد باطل می دانند اما حنیفان آن را بشرط معلوم بودن ثمن صحیح می دانند،لذا هرجا مقاصد روشن باشد،مثل معاطات که اراده طرفین بر رضایت حتی بدون لفظ معلوم است و به مقتضای آن عمل می شود و لفظ اهمیتی ندارد.

شاطبی در باب احکام معتقد است: احکام متعلق به معنای الفاظ است که از آن مفهوم می شود و اگر در جائی از ظواهر و نه معانی پیروی شود،اسلام به کفر و دین به بازیچه تبدیل می شود،او به آیه ” فاعبدوا ماشئتم من دونه” اشاره داردکه اگر بر ظاهرش حمل شود به شرک می‌ انجامد ولی مقصود از آیه نهی از کفر است.(ریسونی،۱۳۷۶،ص ۱۲۵ و ۱۲۳)

۲-۵-۲- نقد شاطبی

همان‌ طور که گفتیم شاطبی مقاصد را در حفظ دین،حفظ جان،حفظ عقل،حفظ نسل و حفظ مال خلاصه کرده و بااین نظریه رویکردی غایت انگارانه و مصلحت محورانه را در شریعت بنا نهاد و نهادینه کرد و تذکری شدید به فقهای قشری مذهب و ظاهری داد.او در ظرف زمان خود،مجتهد پویائی بوده و ‌روشن‌فکری به خرج داده است است و نهایتاًً به نظریه مصلحت رسیده که راه او را افرادی مثل عبده و در دوره اخیر امام خمینی ادامه داده‌اند.(پورسعید،۸۴- ۱۳۸۳،ص ۶۵)